اعتبار ذلك الدّليل بحيث يصلح صارفا لتلك الاخبار عن ظاهرها و هو ممنوع مضافا الى ما سيأتي في كلام (المصنف) (رحمه الله) من الكلام على دلالة تلك الرّواية و امّا ما وقع في بعض الاخبار الناهية من بيع المصحف من قوله (عليه السلام) لا تشتر كلام اللّه و لكن اشتر الجلد و الحديد و الدّقة و قل اشترى منك هذا بكذا فلمنع الدلالة على توقف الصّحة أو اللّزوم على القول المذكور لأجل تحقق البيع بل انّما هو لأجل تعيين المبيع في مقام لا يمكن تقيينه الا باللّفظ و اين هذا من مدّعاه و امّا الصّحيح المشتمل على بيع أطنان القصب فلانه لا يدلّ على حصر البيع فيما كان مشتملا على الإيجاب و القبول غاية ما في الباب ان ما ذكر فيه أحد أفراد البيع و نحن لا نأبى من ذلك و امّا استصحاب بقاء ملك المالك الأوّل لو فرض وقوع الشّك في بقائه فلان الأصل لا يقاوم الدّليل و قد بيّنا ما فيه كفاية

قوله و لذا صرّح في الغنية بكون الإيجاب و القبول من شرائط صحّة البيع و دعوى ان البيع الفاسد عندهم ليس بيعا قد عرفت الحال فيها

أشار بذيل الكلام الى جواب سؤال مقدور هو انّه يمكن ان يكون كلام ابن زهرة مبنيّا على انّ البيع الفاسد ليس بيعا فلا يكون البيع الّا اسما للصّحيح و (حينئذ) يكون قوله من شرائط صحّة البيع بمنزلة قوله من شرائط تحقق البيع و يلزمه (حينئذ) ان ما ليس مشتملا على الإيجاب و القبول لا يكون بيعا و حاصل الجواب انّك قد عرفت ان البيع و أمثاله من ألفاظ المعاملات ليست إلا أسامي للأعمّ و على هذا يكون الصّحة وصفا زائدا على مهيّة البيع و توقف ثبوت الوصف المذكور للبيع على الإيجاب و القبول لا يتم الا بالنظر الى العقد اللّازم لأن المعاطاة ليست ممّا يتوقف صحّتها على الإيجاب و القبول

[نقل كلام بعض الأساطين بأن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة و المناقشة فيها]

قوله و مع حصوله في يد الغاصب

اى حصول المأخوذ بالمعاطاة و المراد غصب الغاصب بعد وقوع المعاطاة عليه

قوله فالقول بأنه المطالب لانه تملك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب

الضّمير المنصوب بان يعود إلى المشتري بدليل اسم (الظاهر) في قوله في يد الغاصب و المطالب بصيغة اسم الفاعل فتدبّر

قوله و امّا ما ذكره من لزوم كون ارادة التصرّف مملكا فلا بأس بالتزامه (إلخ)

و قد يجاب عما ذكره بوجهين أحدهما النقض بما لو أباح بعوض فإنّهم ملتزمون بجواز جميع التصرّفات و كون التصرّف على حد التصرّف فيما نحن فيه ثانيهما انه لم يقل أحد بحصول الملك بالتصرّف غاية الأمر انهم حكموا بجواز التصرّف مع عدم الضّمان و هو غير ملازم للملكية

قوله و امّا ما ذكره من تعلّق الأخماس و الزّكوات الى أخر ما ذكره فهو استبعاد محض (إلخ)

و التزم بعض من تأخر هنا بمنع تعلّقها به ما لم يتحقق تصرّف من أحد الجانبين مع ان الغالب حصول التصرّف الموجب للملك

قوله (رحمه الله) و دفعه بمخالفته للسّيرة رجوع إليها

يعنى انه أريد دفع تعلق الزكوات و الأخماس بالمأخوذ بالمعاطاة بكون تعلّقها به مخالفا للسّيرة صار ذلك رجوعا إلى السّيرة في المورد و لا يصير ذلك تأسيس قاعدة جديدة حاصلة من القول بإفادة المعاطاة للإباحة مع قصد المتعاطيين التمليك

قوله (رحمه الله) مع انّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحج و تحقق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة لا يتوفقان على الملك

و ذلك لكونهما أعمّ من الملك بالفعل الا ترى ان من يبذل له الزّاد و الرّاحلة لا يملكهما بالفعل و لكن يتحقق الاستطاعة بالتّمكن من الوصول الى ما يحتاج إليه في كلّ زمان و كذا الغنى يحصل بكون الإنسان ذا صنعة يحصل له منها ما يمون به نفسه و عياله الواجبي النّفقة على سبيل التّدريج في كلّ وقت بحسبه

قوله و امّا كون التلف مملكا للجانبين فان ثبت بإجماع أو سيرة كما هو (الظاهر) كان كلّ من المالين مضمونا بعوضه

نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع لأنّ هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع و بين عموم على اليد (انتهى) أجاب بعض مشايخنا عن أصل اشكال شارح عد بهذا الوجه بأنّه ان ثبت كون التلف مملكا للجانبين بإجماع أو سيرة كما هو (الظاهر) كان ذلك من جهة تحقق رضا المالك و إمضاء (الشارع) له و ان شئت قلت ان ذلك لكون المعاطاة اباحة بعوض على ما نسب إلى الأكثر و قد أمضاه (الشارع) و لا يلزم من هذا مخالفة شيء من القواعد المقرّرة أو نقول ان تملك كلّ مال الأخر انما هو من باب مقاصة ماله التالف برضاه بالعوض الذي قبضه ثمّ ان ذلك البعض اعترض على (المصنف) (رحمه الله) بأن حكمه بان ذلك مقتضى الجمع بين الإجماع على كون التّلف مملكا و بين عموم على اليد و بين أصالة عدم الملك إلا في زمان المتيقّن بوقوعه ممّا لا وجه له لان مفاد عموم على اليد انّما هو إثبات الضّمان بمعنى لزوم ردّ العين مع وجودها و دفع المثل أو القيمة على تقدير تعذّرها و ذلك غير ما هو ثابت في المقام من تملك العوض المعيّن عندهما

[هل المعاطاة لازمة أو جائزة]

قوله فالقول الثاني لا (يخلو) عن قوة

و قال بعض من تأخر ان هذا القول هو الّذي يقتضيه التحقيق لصدق اسم البيع على المعاطاة فيشمله قوله (تعالى) أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله (تعالى) إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فانّ مقتضى هاتين الآيتين و ان كان هو اللزوم لكن مقتضى الجمع بينهما و بين الإجماع المدّعى على اشتراط الصّيغة هو القول بالملك الغير اللازم و منه يظهر فساد ما استحسنه الشّهيد الثاني (قدس سرّه) في لك من الاكتفاء بمطلق اللّفظ ضرورة أنّهم يعتبرون الألفاظ المخصوصة كما يشهد به اهتمامهم في ضبطها و حصرها و التّنصيص على خصوصيّاتها و لقيام السّيرة المستمرّة على ترتيب آثار الملك على المأخوذ بالمعاطاة من البيع و الشّراء و الوطي و الوصيّة و غيرها من التصرّفات الموقوفة على الملك و دعوى ان مقصود المتعاطيين انّما هو اباحة التصرّف في العوضين و تسمية ذلك بيعا و انّما وقعت منهم من باب المسامحة و ان هذا غير مناف لما قام عليه السّيرة من جواز جميع التّصرفات حتى الموقوفة على الملك لعدم الفرق بين القول بالإباحة المجرّدة و الملك المتزلزل في شيء من الأحكام الا في النماء كما صرّح به غير واجد فاسدة لمنع المسامحة في ذلك لأنّا نجد أمارات الحقيقة في إطلاق اسم البيع على المعاطاة من التبادر و عدم صحّة السّلب فلا يصغى الى الدعوى المذكورة نعم يمكن ان (يقال) انه بعد الإجماع على عدم لزومها كما هو (الظاهر) لعدم القائل باللّزوم صريحا الا ما نسب الى المفيد (قدس سرّه) مع ما في صحّة النّسبة من التأمّل و بعد عدم اشتراطها بما هو شرط في البيع من البلوغ كما نصّ عليه في شرح (القواعد) و عدم قدح الجهالة في صحّتها كما صرّح به في مفتاح الكرامة و ادّعى عليه اطباق العلماء لا يصح الحكم بكون المعاطاة بيعا لان انتفاء لوازم البيع من اللّزوم كما يدلّ عليه قوله (عليه السلام) البيعان بالخيار ما لم يفترقا بل قوله (تعالى)