(قدس سرّهما) فهو عنوان أخر متعلق بالاستمتاعات و لا بد فيه من لفظ صريح دال على اباحة كلها أو بعضها و لهذا حكموا بأنّه لا يتعدّى من إباحة إلا دون كالقبلة مثلا إلى الا على كالوطي بخلاف العكس فيجوز التعدّي و قد حكى في لك عن الجماعة انهم قالوا لا يكفى مثل أنت في حل من وطيها لعدم كونه صريحا و هو (رحمه الله) و ان استشكل فيه بقوله و قد تقدّم في باب عقود النّكاح ما فيه و اولى بالإشكال هنا لان التحليل نوع اباحة و دائرتها أوسع الّا ان الاشكال ليس في محلّه للشّك في جواز الاستباحة بما شك في سببيّته لها مع كون المقام من قبيل أمر الفروج الذي دائرته أضيق مضافا الى ان استشكاله (رحمه الله) بعد تسليمه لا يضرّ فيما نحن بصدده من لزوم معلوميّة اباحة الاستمتاع كما يشهد به رواية عمّار عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) في المرأة نقول لزوجها جاريتي لك قال لا يحلّ له فرجها الا ان تبيعه أو تهب له و وجه شهادتها هو ان مجرّد قولها جاريتي لك لا يدل صريحا على تحليل الاستمتاعات لاحتمال انّها أرادت إباحة الخدمة و لا حاجة الى ما تكلّفه الشّيخ (رحمه الله) من حملها على ما إذا قالت له انّها لك ما دون الفرج من خدمتها نظرا الى ان من المعلوم من عادة النساء ان لا يجعلن أزواجهن في حلّ من وطي إمائهنّ كما لا حاجة الى ما ارتكبه في الوسائل من حملها على التقيّة و (حينئذ) نقول ان الإباحة الحاصلة بالمعاطاة ليست ممّا يفيد العلم بتحليل الاستمتاع خصوصا الوطي و الأصل عدم جواز التصرّف في مال الغير بغير اذنه خصوصا في الفروج و اما دعوى قيام السّيرة على وطي الأمة المأخوذة بالمعاطاة فهي ممنوعة عند هذا القائل أصلا أو مبنيّة على المسامحة فلا عبرة بها (حينئذ) و قال بعض المعاصرين في مقام الاستدلال على القول المذكور و امّا التفصيل بين التصرّفات الموقوفة على الملك و غيرها فلعله لان المتيقّن من أدلّة الإباحة انّما هو الثاني فيبقى الأوّل على عمومات المنع و لكن فيه ان معاقد الإجماعات مطلقة بل في لك ان من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرّفات هذا و فيها ايضا (الظّاهر) ان جماع الجارية كالاستخدام يدخل في الإباحة ضمنا و اما العتق فيتجه عدمه إذ لا عتق إلا في ملك و فيه ان المتجه صحته و كشفه عن سبق الملك على نحو أعتق عبدك عنى و عبدي عنك و نحوهما الاشتراك الجميع في كونه من دلالة الاقتضاء القاضية بذلك و الفرق بينهما لا (يخلو) عن تحكم و لكن لا يلزم منه الكشف عن الملك من حين التعاطي كي يؤيّد البيع المتزلزل و ان زعمه بعضهم و مثله نحو الجماع و الا لم يجز ايضا لمنع كونه كالاستخدام لافتقاره إلى صيغة خاصّة بخلاف الاستخدام و لذا قيل بعدم حواذه خاصّة بإهداء الجارية بالمعاطاة انتهى

[السادس القول بعدم اباحة التصرّف (مطلقا)]

قوله (قدس سرّه) و القول بعدم اباحة التصرّف (مطلقا) نسب الى ظاهر النهاية لكن ثبت رجوعه عنه في غيرها

هذا هو القول بكون المعاطاة بيعا فاسدا كما حكاه المحقق الثاني (قدس سرّه) و غيره و انه رجع عنه و استدل لذلك بوجهين أحدهما ان ما قصد من الملك لم يقع و ما وقع من الإباحة غير مقصود فلا بد من الرّجوع الى عمومات حرمة التصرّف في مال الغير بدون اذنه أو رضاه مع انتفائهما هنا على غير جهة البيع المفروض فساده و رد ما ذكره من عدم وقوع ما هو المقصود بأنّه انما يتم على القول بأنّ المعاطاة لا يترتب عليها إلا الإباحة مع ان المقصود كان هو التّمليك و امّا على القول بأنها تفيد الملك لازما كما هو مذهب المفيد (قدس سرّه) أو جائزا كما هو مذهب المحقّق الثّاني (رحمه الله) فالمقصود واقع و اما ما ذكر من انتفاء الاذن أو الرّضا فيجاب عنه أولا بثبوت أحدهما من المالك تبعا كما هو ظاهر لك و (الروضة) و غيرهما لا بإنشائه ابتداء بل ربما يستظهر ارادة الجميع لذلك بل ظاهر (الحدائق) نسبة إليهم و لكن لا يخفى ما فيه لأن الاذن انّما وقع في ضمن البيع فهو مقيّد به و المقيّد ينتفي بانتفاء القيد و لو فرض تحقق اذن جديد مقصود فهو خارج عن محلّ الكلام و ثانيا بثبوته من (الشارع) بدلالة الإجماعات المنقولة ففي (الحدائق) ان جواز التصرّف مما لا نزاع فيه و لا اشكال مع أصالة بقاء الملك و لا مجال لدعوى عدم إرادتهم للإذن من جانب (الشارع) إذ لو لا إرادتهم له لم يكن وجه لتمسّكهم بالإجماع على إثباته إذ من المعلوم ان الإجماع لا دخل له بإثبات وقوع الاذن من المالك إذ هو من أدلّة الشرعيات و لا ربط له بالعاديات ثانيهما ما ورد من انّه انّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام قال في الوافي في تفسيره الكلام هو إيجاب البيع و انّما يحلل نفيا و يحرّم إثباتا و فيه ان تقريب الاستدلال لهذا القول هو ان الخبر يدل على انحصار المحلّل و المحرم في الكلام فيكون ما ليس فيه كلام فاسدا كما فيما نحن فيه و ارادة هذا المعنى موجب لتخصيص الأكثر لثبوت الإباحة بدون الكلام في موارد كثيرة منها الهدايا و الأكل من البيوت الثمانية المنصوص عليه في الكتاب العزيز مضافا الى ان اللّفظ محتمل لإرادة المحلل صريحا من غير حاجة الى القرينة فيكون الحصر باعتبار عدم صراحة الأفعال لاحتياجها في الإفادة إلى القرينة مع احتماله لمعان أخر أو ظهوره في غير ما يتم به الاستدلال هنا فالحق ان اللفظ بحمل محتمل لوجوه غير صالح للتّمسك به و ستعرف التفصيل في كلام (المصنف) (رحمه الله)

[دراسة حول الأقوال]

قوله و ذهب جماعة تبعا للمحقق الثاني (قدس سرّه) الى حصول الملك و لا (يخلو) عن قوة

هذا القول قوىّ جدا إذ لا إشكال في كون المعاطاة بيعا عرفا كما عرفت بيانه في كلام المحقق الأردبيلي (قدس سرّه) و المحدث الكاشاني (رحمه الله) و حكم البيع افادة الملك بالإجماع و دلالة قوله (تعالى) أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ بناء على ان المفهوم منه عرفا انّما هو صحّة البيع كما افاده (المصنف) (رحمه الله) مضافا الى قيام السيرة المستمرّة على ترتيب آثار الملك على المأخوذ بالمعاطاة و قوله (تعالى) لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ثمّ ان لزوم الملك ايضا و ان كان من أحكام البيع بدلالة رواية الحلبي عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهو بالخيار حتى يفترقا فإذا افترقا وجب البيع و مثلها غيرها الّا انه قام الإجماع على كون هذا القسم الّذي هو المعاطاة غير لازم و قد أجاد صاحب المستند (رحمه الله) حيث قال اعلم ان (الشارع) رتب أحكاما على البيع و ليس هنا نصّ أو إجماع دال على ان البيع أو ما يتحقق به البيع ما هو و (حينئذ) فامّا ان (يقال) انه ليس له معنى لغوي أو عرفي معلوم لنا مع قطع النظر عن الشّرع فيلزم علينا الاقتصار في ترتب الأحكام بما انعقد الإجماع على تحقق البيع به أو (يقال) ان له معنى كل معلوما لنا و (حينئذ) فإما ثبت شرعا بإجماع أو غيره شرط لتحقق البيع أو لا فان ثبت فيقتصر في تحقق البيع شرعا بما هو واجد للشّرط و ان لم يثبت فيحكم بالتّرتب في جميع ما ما يتحقق به البيع عرفا أو لغة و من ذلك و ممّا سيأتي حصلت الاختلافات في عقد البيع فمن ظنّ عدم ظهور معنى لغوي أو عرفي يضطر