فيه عنهم (عليه السلام) كقوله (عليه السلام) انما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام و غيره ممّا ورد في البيع و سائر العقود بل هي المرادة من العقود بالمعنى الاسمي كما جزم به بعضهم بل في الكنز ان العقد شرعا اسم للإيجاب و القبول (مطلقا) و لو كان جائز أو لعل ما عن احمد و مالك و غيرهما من الخلاف انّما هو في تحقق البيع و نحوه لا في تحقق العقد مثل ما عن المفيد و اتباعه بل عبارة كره و نحوهما كالنّص في ذلك فنسبة الخلاف إليهم كأنه غفلة واضحة و دعوى ان كلّ بيع عقد فالخلاف في البيع راجع الى الخلاف في العقد لعلّها أوضح غفلة كما لا يخفى على من لاحظ كلامهم و الأمر سهل في نحو ذلك انتهى و لا يخفى عليك سقوطه بعد ما عرفت من كلام المحقق المذكور (قدس سرّه) و المحدّث المذكور (رحمه الله) حيث لم يعتبر اللّفظ في تحقق العقد و سيجيء في كلام (المصنف) (قدس سرّه) ما فيه زيادة على ما قرروه (إن شاء الله)

[الثاني اللزوم بشرط كون الدال على التراضي و المعاملة لفظا]

قوله (رحمه الله) و اللزوم بشرط كون الدال على التراضي و المعاملة لفظا عن بعض معاصري الشهيد الثاني (قدس سرّه) و بعض متأخري المحدّثين

كتب (المصنف) (رحمه الله) في الحاشية ما نصّه لكن في عدّ هذا من الأقوال في المعاطاة تأمل انتهى و الوجه في ذلك انّ هذا يخرج عن الحكم بلزوم المعاطاة و يصير قولا بان البيع بالصّيغة يكفي فيه مطلق اللّفظ حيث لم يعتبر لفظا خاصا فقوله على التراضي أو المعاملة إشارة إلى القولين من كون موضوع المعاطاة ما وقع فيه مجرّد التراضي و الإباحة أو كونه ما قصد فيه المعاملة و لو جعلنا كلمه أو للتّقسيم كان قولا في المسئلة من جهة ان مجرّد التّراضي و باللفظ لا يصير من أقسام البيع بالصّيغة لكنّه بعيد و (الظاهر) ان مستند هذا القول هو انّ العقد لا يتحقق بغير لفظ فعند وجود اللّفظ يجرى حكم قوله (تعالى) أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيكون لازما و عند انتفائه ينتفي فلا يبقى دليل على اللزوم

[الثالث و الملك الغير اللازم]

قوله و الملك الغير اللازم ذهب اليه المحقّق الثاني (قدس سرّه)

و حجته ما عرفته في كلامه الّذي حكاه (المصنف) (رحمه الله) في ذيل عبارات الأصحاب و ما يذكره فيما سيأتي بقوله و رفع اليد عن عموم أدلّة البيع و الهبة و نحوهما المعتضدة بالسيرة القطعيّة المستمرة و بدعوى الاتفاق المتقدّم عن المحقق الثاني بناء على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل مضافا الى ما يذكره (رحمه الله) في مقام تقوية هذا القول

[الرابع عدم الملك مع اباحة جميع التّصرّفات حتى المتوقفة على الملك]

قوله و عدم الملك مع اباحة جميع التّصرّفات حتى المتوقفة على الملك كما هو ظاهر عبائر كثير بل ذكر في (المسالك) ان كل من قال بالإباحة يسوّغ جميع التصرفات

حجة هذا القول وجوه الأوّل استقرار لسيرة المستمرة على التصرّف في المأخوذ بالمعاطاة من الخواص و العوام و النّسوان و الصّبيان و يؤيّده الإجماع المنقول من الغنية و (الروضة) و لك المعتضد بالشّهرة المحقّقة إذ لم يقل أحد ممن عدا المفيد (رحمه الله) بإفادة المعاطاة للملك الى زمان المحقّق الثاني الثاني الاخبار الدّالة على حصر المحلل و المحرم في الكلام فإنها و ان اقتضت نفى الحل عند انتفاء الكلام لا انّها تحمل على نفى لزوم المعاملة عند انتفائه جمعا بينها و بين ما دلّ على حصول الإباحة بالتّراضي الثالث ما وقع في بعض الاخبار الناهية عن بيع المصحف من قوله (عليه السلام) لا تشتر كلام اللّه و لكن اشتر الجلد و الحديد و الدّقة يدل على ان الاشتراء عبارة عن القول فيكون الخالي عنه خارجا عن عنوان البيع و في الصّحيح رجل اشترى من رجل عشرة الاف طنّ في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة و الأنبار فيه ثلاثون الف طن فقال البائع قد بعتك من هذا القصب عشرة الاف طن فقال المشترى قد قبلت و اشتريت و رضيت فأعطاه من ثمنه الف درهم و وكل المشترى من يقبضه فأصبحوا قد وقع في القصب نار فاحترقت منه عشرون الف طن و بقي عشرة الاف طن فقال عشرة الاف الّتي بقيت هي للمشتري و العشرون الّتي احترقت من مال البائع فإنّه يدلّ على انّ البيع عبارة عما اشتمل على ألفاظ الإيجاب و القبول حيث فصل الاشتراء و فسّره بقوله فقال البائع (انتهى) فلا يكون ما لم يشتمل عليها بيعا فلا يفيد الملك فيكون الإباحة الرابع استصحاب بقاء ملك المالك الأوّل لو فرض وقوع الشّك في بقائه و توضيح ذلك انه لا مانع من بقاء ملكه الا دعوى تحقق العقد و البيع بالتعاطي و هي ممنوعة لعدم مساعدة العرف على حصول العقد بالتعاطي قطعا و قيام الإجماع المنقول من الغنية و (المسالك) و (الروضة) على عدم تحقق البيع بالتعاطي فيكشف ذلك عن أن تسمية المعاطاة بيعا عرفا إنما نشأت عن المسامحة و لهذا يفرقون بين المحقرات و غيرها و على تقدير وقوع الشّك في تحقق العقد أو البيع بذلك يجرى استصحاب بقاء ملك المالك الأوّل لكن يشكل ذلك بان مقتضاه هو الضمان عند التّلف كما هو مقتضى كل بيع فاسد اللهمّ الا ان (يقال) ان مقصود المتعاطيين انّما هو مجرّد الإباحة كما بنى عليه صاحب (الجواهر) (رحمه الله) دون التّمليك لكنّه ممنوع لما نجد في الخارج من خلافه ضرورة ان مقصود المتعاطيين ليس الا التّمليك و امّا دعوى صدق اسم البيع على المعاطاة فيشملها قوله (تعالى) أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله (تعالى) إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و لا يثبت بهما سوى الإباحة و افادة البيع للملك انّما ثبتت الإجماع و هو مفقود في المقام فهي ممنوعة لأن المراد بالبيع في الآية هو البيع المعهود المتعارف بين النّاس و من المعلوم ان المعهود فيما بينهم هو حصول الملك لا مجرّد الإباحة (فحينئذ) يكون حلّه عين حصول الملك فتأمل مضافا الى قيام السّيرة المستمرة على التصرّفات الموقوفة على الملك كالبيع و العتق و الصدقة و غيرها فلو كانت المعاطاة تفيد مجرّد الإباحة لم يكن وجه لهذا النّوع من التصرّفات و امّا دعوى قيام السّيرة على مجرد اباحة التصرّف دون الملك فساقطة لان ما وقع في الخارج بين النّاس من التصرّفات انّما هو لعنوان الملك دون مجرّد الإباحة فلو كان الحكم فيها هي الإباحة لوجب على المعصوم (عليه السلام) ردعهم عما اعتقدوه من الملكيّة و لم يتحقق منه (عليه السلام) الرّدع فيدلّ على كون ما اعتقدوه من الملكيّة حقّا لكن يمكن دفعه بان مجرّد وجوب الرّدع انما هو فيما إذا لزم من اعتقاد خلاف الواقع مخالفة عمليّة و الا فلا يجب الرّدع و ما نحن فيه من هذا القبيل ضرورة انه لا يلزم بين اعتقاد الإباحة أو الملك مخالفة في مقام العمل حتّى بالنّسبة إلى التصرّفات الموقوفة على الملك

[الخامس إباحة ما لا يتوقف على الملك]

قوله (رحمه الله) و اباحة ما لا يتوقف على الملك و هو (الظاهر) من الكلام المتقدّم عن حواشي الشّهيد (رحمه الله) على عد و هو المناسب لما حكيناه عن الشّيخ (قدس سرّه) في إهداء الجارية من دون إيجاب و قبول

وجهه ان كلّ شيء إنما يترتّب عليه أثره الّذي من شأنه أن يستتبعه و معلوم انّ الإباحة غير الملك فلا يترتب عليها الا ما من شأنها استتباعه فالتصرّفات المنوطة بالملك كالبيع و العتق و وطي الجارية مثلا لا يصحّ ترتبها على الإباحة التي هي أمر مغاير له و قد ورد في الاخبار مثل لا بيع إلا في ملك و مثل لا عتق إلا في ملك و قال (تعالى) وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ و المفروض عدم افادة لمعاطاة الا للإباحة فلا تكون الأمة المأخوذة شيئا من القسمين و التفصيل قاطع للاشتراك و اما تحليل الأمة على ما هو (المشهور) من الاعتراف به في مقابل قول نادر حكاه الشيخ و ابن إدريس