الموضع الثاني: ممّا يتعلّق بكلام الشهيد الثاني

إنّه قال بعد العبارة التي نقلنا عنه في شرح قول المحقّق: «و يقع الطلاق مع الفدية بائنا، و إلّا انفرد عن لفظ الخلع» [1]: «و اعلم، أنّه مع اشتراك الخلع و الطلاق بعوض في هذا الحكم يفترقان بأنّ الخلع يختصّ بحال كراهة الزوجة له خاصّة، كما انفردت المباراة بكون الكراهة منهما، و اشتراط كون العوض بقدر ما وصل إليها منه، بخلاف الطلاق بالعوض، فإنّه لا يشترط فيه شيء من ذلك، فكان التعبير به مع إفادته المقصود من الخلع، أولى خصوصا مع اشتباه حالهما في الكراهة و اختلافهما فيها» [2].

و قد يعترض عليه بأنّه إذا كان كذلك، يعني كون الطلاق بعوض مغايرا للخلع، فما بال الأصحاب لم يتعرّضوا لأحكام هذا العوض و هذه الفدية و الطلاق الواقع بهما، فلو كان ما ذكره من عادة الأصحاب، كما قاله في أوّل الكتاب، لكان يجب عليهم بيان ذلك، كما هو ظاهر.

أقول: ليس هذا طلاقا خاصّا و لا نوعا خاصّا، و لا نوعا من أنواع الطلاق حتّى تذكر خواصّه، بل هو عقد وارد على الطلاق بأقسامه، و المعيار في العوض هو التراضي لا غير، كسائر العقود، و ما اقتضته عادتهم، هذا هو بيان أنّ اللفظ الدالّ على هذا القصد من حيث هو هذا العقد يكفي في الخلع.

و مراد الشهيد الثاني أنّ هذا العقد لا تشترط فيه الكراهة و إن كان قد يتحقّق في ضمن ما تشترط فيه الكراهة، فإذا كان المعيار في عوض هذا العقد هو التراضي، فلا حاجة للأصحاب إلى التعرّض لحال بيان العوض و قدره.

و قد يناقض على ما ذكره (رحمه اللّه) من مغايرة الخلع للطلاق بعوض بأنّه (رحمه اللّه) قال تبعا

[1]. شرائع الإسلام 3: 36، و فيه: و إن انفرد.

[2]. مسالك الأفهام 9: 375.