المذكورة في المقدّمة الثالثة موضع الهبة المطلقة المعرّفة بالتعريف المذكور، فهو بماهيته مجرّد عن العوض، و يضع الطلاق بعوض المبحوث عنه موضع الهبة المشروط فيها العوض.

بيان الهبة المطلقة و المشروطة فيها العوض

فلنقدّم الكلام في الهبة المطلقة و المشروط فيها العوض لتسهيل الأمر فيما نحن فيه.

فنقول: إنّهم ذكروا أنّ الهبة تمليك عين لم يكن العوض داخلا في ماهيّته، سواء لم يكن هناك عوض أو كان و لم يكن داخلا في ماهيتها، كالهبة المشروط فيها العوض، فإنّ العوض، ليس داخلا في ماهية الهبة، بخلاف البيع، فإنّه تمليك عين دخل العوض في ماهيّته؛ لعدم تحقّق حقيقته إلّا بالعوض.

و الحاصل أنّ الإنشاءات المملّكة في العقود، بعضها مشتملة حقيقتها على إفادة نقل ملك من المنشئ و انتقال عوض إليه، و لها صيغة تدلّ على ذلك، كالبيع بأن يريد بلفظ بعت «نقلت هذه العين إليك بأن تنتقل تلك العين إلى» بل «و أن تنقل تلك العين إليّ» و من لفظ «قبلت» قبول النقل من البائع و الانتقال من المشتري، بل و إنشاء النقل من المشتري أيضا.

و بعضها تشتمل حقيقتها على إفادة نقل ملك من المنشئ مع تجرّده عن انتقال عوض إليه من الآخر، و لها صيغة تدلّ عليه كالهبة.

و اشتراط انتقال العوض مضرّ في الثاني، و مخالف لمقتضى العقد، كاشتراط عدمه في الأوّل.

و أمّا شرط عوض لذلك النقل المقترن بالانتقال، أو المقترن بعدم الانتقال: فهو غير مضرّ، كشرط عدمه؛ إذ هو خارج عن حقيقتهما.

فكما يصحّ أن تقول: «بعتك هذا الفرس بهذا المبلغ، و شرطت عليك أن تهبني