و اما حكايت وصيت كردن به دادن اين ملك معين: پس آن نيز در ثلث معتبر است [1].

زيرا كه چنانكه وارث را حق در آن مال باقى است كه بدون اجازۀ وارث وصيت زايد بر ثلث جايز نيست، هم چنين حق [او] در اعيان ثابت است. پس هر گاه وصيت كند كه اين عين را در عوض دين من بدهيد و دين ثابت باشد و لكن آن عين زايد بر ثلث مال باشد، وارث مىتواند گفت كه ما به قدر ثلث مال از اين عين مىدهيم و زايد بر ثلث را از اموال ديگر مىدهيم.

153: سؤال:

چه مىفرمايند كه شخصى ملكى براى فروختن و استيجار حج، معين نموده، و به وصى خود تاكيد تمام كرده كه زود فروخته استيجار حج نمايد. وصى سهل انگارى نموده تا فوت شده. و پسرهاى موصى خود ملك مزبور را فروخته و به مصرف خود رسانيدهاند. آيا شرعا بايد ورثۀ ديگر يا عادلى حسبتا للّه از ايشان گرفته به وصيت عمل نمايد؟ و بر فرض جواز، همان قيمت را كه پسرها فروختهاند از ايشان بگيرد چند سال است كه از فروختن ايشان مىگذرد و الحال ملك مزبور به اضعاف مضاعف قيمت بهم رسانيده، هر گاه فروختن ايشان خلاف شرع باشد و بتوان استرداد نمود با تفاوت قيمت، بيان فرمايند.

جواب:

اظهر اين است كه به قدر حج ميقاتى را موصى مستحق است، خواه ثلث مال آن وفا كند به آن يا نه. و زايد بر اجرت حج ميقاتى را از ثلث اعتبار مىكنند هر گاه از ثلث مال برآيد، يا وارث امضاء كند استيجار مىكنند، و الا، فلا. و اگر وفا به بعض اجرت [حج] بلدى كند دون بعضى، به همان قدر از مسافت هم حج را استيجار مىكنند. و هم چنين وصيت فروختن ملك خاص را هم باز در آن اعتبار ثلث مىشود. زيرا كه چنانكه وراث بر زايد در ثلث قيمت عين مستحقند هر گاه آن ملك مخصوص زايد بر ثلث مال باشد، وارث را مىرسد كه بگويد زايد بر ثلث را از جاى ديگر مىدهم و آن چه در مقابل است از ملك براى خود نگاه مىداريم.

و على اى تقدير: در قدرى كه وصى مىتواند فروخت به اذن و نفروخت، و بعد از او وارث فروخته و تصرف كرده (خواه تمام ملك باشد يا بعض آن)، پس چون حاكم شرع-

[1]: توضيح: يعنى از نظر تعيين، فقط ثلث ملك مزبور مشمول تعيين مىشود، و وارث مىتواند تعيين كردن موصى را نسبت به دو ثلث آن ملك رد كند.