ملاحظۀ ثلث بودن و زايد بودن، بعد از موت مىشود. و در آن وقت ملاحظۀ عوض المثل آن وقت مىشود. گو در حين شرط عوض المثل مجهول باشد چون نفس شرط معلوم است. پس در هر دو صورت وارث مستحق همان عمل مىشود، و مشروط عليه را نمىتوان الزام كرد بر اجرت المثل. بلى هر گاه تراضى بر اجرت المثل واقع شود جايز است اخذ زايد بر ثلث در هر دو صورت. و اين از باب آن است كه «شخصى اجير كند ديگرى را كه ده روز گل كارى كند و مستأجر فوت شود» پس بايد كه اجير آن ده روز عمل را براى وارث مستأجر بكند. زيرا كه اقوى عدم بطلان اجاره است به موت مطلقا. بلى هر گاه اجير شرط كرده باشد كه مستأجر بنفسه استيفاى منفعت را بكند اجاره باطل مىشود به موت مستأجر، و ورثۀ مستأجر رجوع مىكنند به اجرت المثل اگر به اجير داده باشد.

و بدان كه: اگر متهب شرط كند كه عبادت را از براى واهب به عمل آورد، به اين معنى كه متفطن اين شده باشد كه «گاه باشد كه ثلث مال واهب وفا نكند به مجموع شرط، و زايد بر ثلث به وارث منتقل شود» و به اين سبب شرط كند كه عمل را براى غير واهب نكند، شرط صحيح است. و در زايد بر ثلث، هبه لازم نمىشود (و نمىتواند الزام كند ورثه را كه اجرة المثل آن قدر را قبول كنند) و وارثها از عين موهوبه به قدر آن عمل مىتوانند استرداد كنند.

89: سؤال:

زيد ادعا مىنمايد كه املاك و بيوتات و اثاث البيت و غير اين اشياء، حصۀ پدرى را همشيرهام (و هى المسماة) زينب خانم به من هبه و عطيه نموده است. و حال آن كه همشيره زيد كه زينب خانم باشد تقرير مىنمايد كه «زن ديگر بوده است در خانه، برادرم آورده اقرار كرده است و هبه نموده است». شخص واحدى شنيده است در بيرون خانه اقرار هبه را. و آن شخص واحد همشيرۀ زيد كه زينب خانم است [را] نمىشناسد. و هبه بى عوض هم مىباشد. آيا اين قسم هبه صحيح است يا نه؟-؟

جواب:

مدعى هبه بايد به ثبوت شرعى برساند هبه را. و بعد عجز تسلط قسمى بر همشيرهاش دارد.

و اللّٰه العالم.