شمول العقد لغير العقود الماليّة :

الأوّل : إنّ تعريف العقد في الفقه الإسلاميّ لا يختصّ بالعقود الماليّة وإن كان بحثنا هذا مخصوصاً بالعقود الماليّة . إلاّ أنّ الدكتور السنهوريّ يظهر منه اختصاص العقد في مصطلح الفقه الغربيّ بالعقود الماليّة ، حيث كتب يقول :

وليس كلّ اتّفاق يراد به إحداث أثر قانونيّ يكون عقداً ، بل يجب أن يكون هذا الاتّفاق واقعاً في نطاق القانون الخاصّ ، وفي دائرة المعاملات الماليّة .

فالمعاهدة اتّفاق بين دولة ودولة ، والنيابة اتّفاق بين النائب وناخبيه ، وتولية الوظيفة العامّة اتّفاق بين الحكومة والموظف ، ولكنّ هذه الاتّفاقات ليست عقوداً ، إذ هي تقع في نطاق القانون العامّ : الدوليّ والدستوريّ والإداريّ .

والزواج اتّفاق بين الزوجين ، والتبنّي في الشرائع التي تجيزه بين الوالد المتبنّي والولد المتبنّى ، ولكن يجدر أن لا تدعى هذه الاتّفاقات عقوداً وإن وقعت في نطاق القانون الخاصّ ، لأنّها تخرج عن نطاق المعاملات الماليّة .

فإذا وقع اتّفاق في نطاق القانون الخاصّ وفي دائرة المعاملات الماليّة فهو عقد[1] .

أقول : إنّ العقد في مصطلحنا وإن كان لا يختصّ بالعقود الماليّة ولكن بحثنا هذا خاصّ بالعقود الماليّة .

تقسيم العقد إلى إذني وعهدي :

الثاني : ذكر المحقّق النائينيّ (رحمه الله) ـ على ما جاء في تقرير بحثه ـ : أنّ العقد على قسمين : عقد إذنيّ ، وعقد عهديّ . والعقد الإذنيّ إنّما يكون عقداً باصطلاح