المحقق و الشهيد الثانيين هو ثبوت الفرق بينهما بكون ما عليه أثر الإسلام لقطة، و يمكن ان يستدل لهما بما ورد في السفينة المنكسرة من كون ما لم يخرجه البحر لمالكه ضرورة ان ما يوجد في جوف السمكة لم يكن مخرجا من البحر، لكنه مشكل لظهور هذه الرواية في كون ما اخرج بالغوص لمالكه لا ما لم يخرجه البحر و لو وجد في جوف السمكة، فراجع.

(السابع) ظاهر جماعة من الأصحاب وجوب الخمس فيما يوجد في جوف الدابة و السمكة بعد التملك و انه يجب إلحاقا لهما بالكنز، و هر مشكل لعدم صدق الكنز عليهما و عدم دليل إلحاقهما به حكما و ليس في صحيح عبد اللّه بن جعفر المتقدم ذكر عن الخمس أصلا، فالأقوى عدم وجوبه من باب الكنز، و هل يجب من باب أرباح المكاسب فيعطى خمسه بعد إخراج مؤنة السنة، احتمالان مبنيان على وجوبه في مطلق الفائدة و لو حصل من غير قصد، و هو في حيز المنع- كما سيأتي- فعدم الخمس فيه مطلقا أقوى الا ان الاحتياط مما لا ينبغي تركه.

[ (الرابع مما يجب فيه الخمس الغوص)]

(الرابع مما يجب فيه الخمس الغوص)

و الكلام فيه يقع تارة فيما يناط به الحكم، و اخرى في حكمه (أما الأول) فاعلم ان أكثر نصوص الباب كما سيمر عليك مشتملة على عنوان الغوص، و في جملة منها يكون العنوان ما يخرج من البحر، و بين العنوانين عموم من وجه، لتفارق الغوص عن عنوان ما يخرج من البحر فيما يخرج من الشطوط و الأنهار بالغوص، حيث انه يصدق عليه عنوان الغوص و لا يصدق عليه عنوان ما يخرج من البحر، و تفارق عنوان ما يخرج من البحر عن عنوان الغوص فيما يخرج من البحر بالالة، فإنه لا يصدق عليه الغوص.

و حينئذ فهل المدار على تحقق كل واحد من العنوانين بحيث يناط بكل منهما الحكم.

أو المدار هو تحققهما معا- المتوقف على تقييد إطلاق كل واحد منهما‌