(ثانيها) ان يكون مأخوذا من أراضي دار الإسلام و لم يكن على المأخوذ أثر الإسلام سواء أخذ من الأراضي المباحة بالأصل أو من المملوكة للإمام عليه السّلام أو من المملوكة لقاطبة المسلمين كالمعمورة من الأراضي المفتوحة عنوة و الحكم في الأراضي المباحة ان المأخوذ منها لواجده أيضا اتفاقا، مضافا الى أصالة الإباحة في الأشياء و لقوله صلى اللّه عليه و آله: من سبق الى ما لا يسبق إليه أحد من المسلمين فهو أحق به، و غيره من أدلة تملك المباحات بالحيازة، و بها ينقطع استصحاب عدم حصول الملك.

فلا وجه لما في الجواهر من الاعتراض على المدارك فإنه- بعد ما نقل عنه التمسك بأصالة الإباحة- أورد عليه بان أصالة الإباحة لا تقتضي ملكية الواجد لتوقفها على سبب شرعي ينقطع به استصحاب عدمها (و ذلك) لما عرفت من جعل الشارع نفس الحيازة سببا لملكية المحاز إذا لم يسبق إليه أحد.

و اما المأخوذ من الأراضي المملوكة للإمام كالأنفال، أو المملوكة للمسلمين فهو أيضا لواجده لما تقدم في الفرع السابع عشر من فروع المعدن- فراجع.

(ثالثها) ان يكون مأخوذا من أراضي دار الإسلام و كان على المأخوذ أثر الإسلام، و قد وقع الخلاف في هذا القسم انه هل يجرى عليه حكم اللقطة أو انه لواجده، فعن جماعة من المحققين كالعلامة و ابنه و الشهيدين و المحقق الثاني الحكم بكونه لقطة و عن المدارك نسبته الى أكثر الأصحاب و الروضة إلى الأشهر (و عن الخلاف) و السرائر و المدارك و كشف الغطاء الحكم بكونه لواجده و نسب الى ظاهر المفيد و السيد و عن ظاهر الغنية دعوى الإجماع عليه.

و استدل للأول بالأصل، و هو يقرر تارة عدميا- أعني أصالة عدم التملك بمجرد الوجدان، و اخرى وجوديا و هو أصالة بقائه على ملك مالكه،