الخسارة فيجوز له التأخير لئلا يذهب عليه من ماله خمسا لا في مقابل تعسر استرداده إذ هو مما لا ينبغي جعله وجها للاحتياط مع ان لازمه عدم جواز التأخير عند انتفاء موضوع الاحتياط كما إذا علم بعدم تجدد المؤنة حيث ان الاحتياط يتحقق عند الاحتمال هذا، و لكن الأقوى هو كون الظن و التخمين مأخوذا على وجه الطريقية، لظهور ما يدل على استثناء المؤنة مما يجب فيه الخمس، و تعلقه بما عداها من الربح هو اختصاص الخمس بالزائد عن المؤنة واقعا و عدم وجوبه فيها كذلك من غير فرق بين ظن الدافع و علمه بكونه من المؤنة أو عدمها أو عدم علمه أو ظنه.

و ما افاده الشيخ الأكبر (قده) من كون جواز التأخير احتياط للمالك فليس عليه دليل حتى يؤخذ بلازمه، و انما هو شي‌ء ذكره الفقهاء استحسانا مع انه لا منع عن كونه في مقابل تعسر الاسترداد، و ما ذكره (قده) من انه لا ينبغي جعله وجها للاحتياط مدفوع بكون جواز التأخير إرفاق للمالك لئلا يقع في اعضال تحمل صعوبة الاسترداد، و مع ان كون الملاك في جواز التأخير هو الاحتياط للمالك إرفاقا له ممنوع، لإمكان ان يكون إرفاقا للآخذ، و ان أشكل عليه بكون التعجيل إرفاقا له، و كيف كان فلا ينبغي التأمل في ان للدافع الرجوع مع بقاء العين عند الدافع، سواء كان الدافع عالما بالحال أم لا، لانه عين مال الدافع و عدم خروجه عن ملكه بالدفع لعدم صحة إخراجه خمسا حيث لم يكن كذلك واقعا، و كذا مع تلفها عند الأخذ مع علمه بالحال لقاعدة اليد مع عدم ما يوجب رفع اليد عنها، و اما مع جهل الآخذ بالحال فلا ضمان له لانه مغرور و المغرور لا ضمان عليه بل هو يرجع الى من غار حسبما فصل في مبحث البيع و كتاب الضمان.

[مسألة (80) إذا اشترى بالربح قبل إخراج الخمس جارية]

مسألة (80) إذا اشترى بالربح قبل إخراج الخمس جارية لا يجوز وطؤها، كما انه لو اشترى به ثوبا لا يجوز الصلاة فيه، و لو اشترى به ماء‌