يدخل خيار الشرط
النكاح مع تناول عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم : « المؤمنون عند شروطهم » ،
للاجماع ، ولاَنه ليس عقد معاوضة ليشرع له اشتراط التروي والاختيار ، ولشدة
الاحتياط في الفروج ، ولاَنّ فيه شائبة العبادة ، ولاَنّ رفعه متوقف على أمر معين
(يريد به الطلاق) ، فلا يقع لغيره.
فهذه وجوه خمسة في وجه عدم دخول خيار
الشرط النكاح وزاد بعضهم وجهاً سادساً ، وهو استلزامه لابتذال المرأة وهو ضرر
عليها.
وفي كشف اللثام : ولو شرط الخيار في
النكاح بطل العقد في المشهور ، وهو الوجه ، لاَنّ فيه شائبة العبادة لا يقبل
الخيار ولم يتراضيا إلاّ بما دخله الخيار ، فلم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح ،
فيلغو ، وابن ادريس صحّح العقد وأبطل الشرط لوجود المقتضي وهو عقد النكاح وانما
فسد شرط الخيار ، فيلغو ولا يفسد به العقد كغيره من الشروط ، وللوجهين تردّد
المحقق [١]
أقول : وقوله « ولم يتراضيا إلاّ ... »
هو الذي اختاره سيدنا الاستاذ الخوئي بتفاوت ما [٢] ، فهذه الوجوه علل واسباب لبطلان العقد
بدخول خيار الشرط. لكن جميع هذه الوجوه غير قوية وغير قابلة للاعتماد [٣] ، على أنّ كلمات جملة من الفقهاء ربما
تدلّ على جواز الشرط في النكاح ، فعن الشهيد في اللمعة ولو شرط كونها بنت مهيرة
فظهرت بنت أمة ، فله الفسخ ، وعلّله الشهيد الشارح : بمقتضى الشرط.
ويقول صاحب الجواهر [٤] عند قول المحقق : إذا تزوج امرأة وشرط
[١]و ٢ و ٣) لاحظ
تفصيل البحث في ص ٣٠ الى ص ٤١ ج ٢ من كتاب الشروط وجعل مختار والده (سيدنا الاستاذ
الخوئي رحمه الله) وجهاً مغايراً للوجوه الستة وادعى انه من ابتكار والده ».