كونها بكراً فوجدها
ثيباً : وثبت بالاقرار أو البينة سبق ذلك على العقد كان له الفسخ لانتفاء الشرط
الذي قد عرفت أنّ فائدته ذلك ، ولعلّه لا خلاف فيه كما لا اشكال ... مع الفتوى من
غير خلاف منهم في تحقق الخيار مع شرط الصفات ، ككونها بنت مهيرة ونحوها ، لدليل
الشرطية القاطع للاَصل وغير متوقف على العيب ، فراجع تمام كلامه.
وعن العلاّمة في بحث تدليس القواعد : كل
شرط يشرطه في العقد يثبت له الخيار مع فقده ، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على
اشكال.
ويقول المحقّق الثاني في شرح هذا الكلام
: لا ريب أنّ كل ما يشترط الزوج في عقد النكاح من صفات الكمال مما لا ينافي مقصود
النكاح ولا يخالف الكتاب والسنة صحيح ، فاذا تبين انتفاءه وخلوها من الكمال لم يكن
النكاح باطلاً ، لاَنّ فقد الشرط لا يقتضي بطلانه ، ولكن يثبت للمشترط الخيار ...
وذهب الشارح الفاضل ولد المصنف إلى بطلان هذه الشروط محتجاً ببعد النكاح عن قبول الخيار
، قال : وإنّما يصح شرط الحرية والنسب والبكارة وما يرى في الكفاءة للنص.
ولقائل أنّ يقول إنّ النص لم يرد بثبوت
الخيار باشتراط البكارة ، فيكون اشتراطه خروجاً عن النص ، ومع ذلك فالكتاب والسنة
واردان بصحة الشرط السائغ الذي ينافي مقتضى النكاح وما يلزم منه ثبوت الخيار
بفواته ، فيكون الخيار حينئذٍ ثابتاً بالنص. ولو سلم فالبعيد عن النكاح اشتراط
الخيار لا اشتراط ما يقتضى فواته الخيار [١].
أقول : لا بعد في أنْ يكون انكار
المشهور متعلقاً باشتراط الخيار في عقد النكاح بأنّ يفسخه المشروط له متى ما شاءه
بلا وجه ، فان اراد المشهور
[١] ص ٤١١ ج ٢ جامع
المقاصد ، كما في ص ٣٧ ج ٢ الشروط.