نعم يمكن أنْ يقال : إنّ العقد إذا وقع
مع تواطئهما على الشرط كان قيداً معنوياً له ، فالوفاء بالعقد الخاص لا يكون إلاّ
مع العمل بذلك الشرط ويكون العقد بدونه تجارة لا عن تراض ، إذ التراضي وقع مقيداً
بالشرط [٢].
أقول : وعليه فلا يبقى فرق بين القولين
في النتيجة ظاهراً ، فلاحظ.
وعلى هذا فيمكن أن يقال : إنّ كثيراً من
العيوب والاَمراض المعدية وبعض الاَوصاف المنفرة شروط بنائية في عقد النكاح ، بل
يستحي الزوج أو الزوجة عن الاعتراف بالزوجية في مواردها ، لكن هذه المنفرات على
قسمين.
قسم مما يتفق عليه الزوجان وقسم يخصّ
بأحدهما هو الاَكثر ، فإنّ كلاً من الزوجين يشترط بنائياً وارتكازياً عدم العيب
والنقص في الآخر ولا بناء للآخر على اشتراط عدم العيب في نفسه ، فلا يثبت الخيار
عند التخلف ، وهل يصح مثل هذا العقد الذي يشترط أحد الزوجين بنائياً أشياء ولا
يقبله الآخر بنائياً؟! والجواب محتاج الى تأمل.
الفائدة الثانية : قضية إطلاق قوله عليه
السلام : المسلمون عند شروطهم نفوذ الشرط في كل عقد حتّى في عقد النكاح وأنّه لا
بد من الوفاء به ، لكن الفقهاء أبطلوا الشرط في عقد النكاح ولم يثبتوا الخيار فيه
بالشرط فيه ، حتى قال صاحب الجواهر رضي الله عنه : بل لعلّ منافاته لعقد النكاح من
ضروريات الفقه [٣]
، وعن المحقق الثاني في جامع المقاصد (ج ١ ص ٢٤٤) : وإنما لم