..........

و وجه النظر: إن تملك المباحات إن لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء، فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله، و على القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية، و حينئذ فلا دليل على وجوب بذل الزائد.

هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه، أما لو لم يقصد شيئاً، فقد قال في التذكرة: الأقوى اختصاصه به، لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق، و هنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه، لا في شرب الماشية و لا الزرع [4].

و فيه نظر، لأن مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه، مع أنه حقق فيما بعد أن الفعل الذي فعله للإحياء لا يفعل في العادة مثله إلا للتملك كبناء الدار، و اتخاذ البستان ملك به و إن لم يوجد منه قصد التملك. و إن كان مما يفعله المتملك و غير المتملك كحفر البئر في الموات،

[2] الفقيه 3: 150 حديث 662، التهذيب 7: 146 حديث 648، و فيهما: «ان المسلمين.»، مسند أحمد 5: 364.

[3] الكافي 5: 277، 293 حديث 2، 6، الفقيه 3: 150 حديث 661، التهذيب 7: 140 حديث 618، الاستبصار 3: 107 حديث 378.

[4] التذكرة 2: 409.