و إنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه، و اذن الحرة إن كانت تحته و إن كانت رتقاء، أو كتابية، أو غائبة، أو هرمة، أو صغيرة، أو مجنونة، أو

و أورد عليه الاشكال بما إذا باع العين المؤجرة من المستأجر، فإنه لا تنفسخ الإجارة مع وجود هذا المعنى.

و التحقيق أن النكاح لا يقتضي ملك المنفعة حقيقة، و إنما يملك به الانتفاع. و لهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم يستحق الزوج المهر، و لو كانت المنفعة مملوكة لاستحق عوضها، فظهر أن الملك أقوى منه و اندفع الاشكال.

و أيضا فإن لوازم الملك و الزوجية متضادة، فإن الخدمة حق على المملوكة، و الاخدام حق للزوجة إن كانت من اهله، و تضاد اللوازم يفضي الى تضاد الملزومات، و لا سبيل إلى إبطال الملك الحاصل بنحو الإرث مثلا فتعين فسخ النكاح.

و كذا ليس للحرة أن تنكح عبدها، لا بالعقد و لا بالملك قطعا. و لو ملكت زوجها انفسخ النكاح لمثل ما ذكرناه، فإنها تطالبه بالسفر إلى المشرق لأنه عبد، و هو يطالبها بالسفر معه الى المغرب لأنها زوجة، و إذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح بعثته في حوائجها بحق الملك، و إذا تعذر الجمع بطل الأضعف و ثبت الأقوى.

و روى ابن بابويه في الفقيه عن ابن عباس و عبيد عن أبي عبد اللّه: في امرأة كان لها زوج مملوك فورثته فأعتقته هل يكونان على نكاحهما؟ قال: «لا، و لكن يحدثان نكاحا آخر» [1].

قوله: (و إنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه و اذن الحرة إن كانت تحته و إن كانت رتقاء، أو كتابية، أو غائبة، أو هرمة، أو صغيرة، أو