الأول:
العقد: و ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد، و لو ملك منكوحته انفسخ العقد. و لا
للحرة أن تنكح عبدها لا بالعقد و لا بالملك، و لو ملكت زوجها انفسخ النكاح. (1)
في قول المصنف: (في نكاح الإماء) هو الوطء دون العقد كما لا يخفى، و لا شك أن نكاح
الإماء إنما يكون بالعقد أو الملك لانحصار النكاح فيهما، لقوله تعالى
إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ[1] و
الاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر.
فإن قيل:
التحليل أمر ثالث، فإنه ليس من قبيل الملك و لا العقد.
قلنا: سيأتي
إن شاء اللّه تعالى انه تمليك للمنفعة، و هو داخل في الملك. و قيل:
إنه من قبيل
العقد، و كيف كان فهو داخل فيهما.
قوله: (فها هنا
فصول: الأول: العقد، و ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد، و لو ملك منكوحته انفسخ
العقد. و لا للحرة أن تنكح عبدها، لا بالعقد و لا بالملك، و لو ملكت زوجها انفسخ
النكاح).
[1] لا خلاف
في أنه ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد، و لو طرأ الملك على النكاح بأن ملك منكوحته
انفسخ النكاح.
يدل على ذلك
وراء الإجماع قوله تعالى إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ
أَيْمٰانُهُمْ[2] فإنه سبحانه جعل كلا من الزوجية و الملك سببا للحل على
سبيل البدل و التفصيل قاطع للشركة، فامتنع أن يتألف سبب الحل منهما.
و أما
انفساخ النكاح إذا طرأ عليه الملك، فقد احتج له بأن ملك اليمين أقوى