[ج: لو تزوج العبد على أنها حرة فظهرت أمة فكالحر]

ج: لو تزوج العبد على أنها حرة فظهرت أمة فكالحر، فإن فسخ قبل

و ينبغي أن يكون ما جرى مجراه كذلك، كما لو شرط كونها غير عفيفة نعوذ باللّه من ذلك فظهرت عفيفة، لأن هذا الشرط ينافي المروءة.

و عند التحقيق فليس هذا النوع من الشروط بسائغ شرعا، فإن ما خالف الدين و المروءة فهو مخالف للكتاب و السنة.

ثم تنبه لشي‌ء و هو أن تقييد المصنف النكاح إذا شرط كون المنكوحة كتابية بكونه متعة على رأيه، أو دواما على رأي قوم اخرين، يشعر بأنه لو تزوجها دواما و شرط كونها كتابية لا يصح النكاح عنده، و به صرح الشيخ في المبسوط [1].

وجهه أن العقود تابعة للقصود، فإذا عقد على امرأة دواما و قد شرط كونها كتابية، فقد عقد على من يعتقد بطلان عقدها، فيكون قاصدا إلى عقد يعتقد بطلانه، فيجب أن يكون باطلا.

و يطرد هذا الحكم فيما لو طلق طلاقا يعتقد بطلانه، أو يتردد فيه للتردد في حصول شرطه، كما لو لم يعلم انتقالها من طهر الى آخر، حيث يشترط ذلك لانتفاء قصده الى عقد صحيح، و القصد معتبر اتفاقا.

و قد حكى المصنف في التحرير [2] قول الشيخ في المبسوط و لم يفت بشي‌ء.

و لقائل أن يقول: إن المقدمة القائلة أن القصد الى العقد الفاسد يمنع صحته مسلّمة، لكن لا نسلم أن من تزوج امرأة دواما على أنها كتابية قاصدا إلى عقد فاسد، لأنه لا يلزم من اشتراط كونها كتابية اعتقاد كونها كذلك بحسب الواقع، و الأصل في المكلف في بلاد الإسلام أن يكون مسلما، و الأصل من الأمور المقطوع بها شرعا.

قوله: (ج: لو تزوّج العبد على أنها حرة فظهرت أمة فكالحر، فإن

[2] التحرير 2: 31.