و يثبت المسمّى في كل وطء عن عقد صحيح و إن انفسخ بعيب سابق على
الوطء أو العقد، و مهر المثل في كل وطء عن عقد باطل في أصله لا المسمّى. (1)
[فروع]
فروع:
[أ: لو
شرط الاستيلاد فخرجت عقيما فلا فسخ]
أ: لو شرط
الاستيلاد فخرجت عقيما فلا فسخ، لإمكان تجدد شرطه
قوله: (و يثبت
المسمّى في كل وطء عن عقد صحيح و إن انفسخ بعيب سابق على الوطء أو العقد، و مهر
المثل في كل وطء عن عقد باطل في أصله لا المسمّى).
[1] وجهه:
ان الموجب للمهر المسمّى هو العقد الصحيح على ما سيأتي بيانه ان شاء اللّه تعالى،
و الفسخ لا يرفعه من أصله و إنما يبطله من حين وقوع الفسخ و إن كان بعيب سابق على
العقد، و قول الشيخ[1] و الشافعي[2] بوجوب مهر
المثل ضعيف. أما إذا كان العقد فاسدا فإنما يجب بالوطء فيه مهر المثل دون المسمّى،
لأن الفاسد لما لم يترتب عليه أثره كان وجوده كعدمه.
و مع الوطء
يجب عوض المثل لمنفعة البضع و ذلك مهر المثل، و قد سبق في نكاح المماليك قول لجمع
من الأصحاب بوجوب المسمّى فيما إذا تزوّج الحر أمة بغير اذن مالكها و وطأ قبل
الرضى، و قد ذكرنا ما فيه هناك.
و إن انتفى
الوطء، فإن كان العقد فاسدا فلا شيء، لانتفاء المقتضي، و إن كان صحيحا و وقعت
الفرقة بفسخ فلا شيء أيضا، إلّا في العنة فيجب نصف المهر كما سبق، و كذا إذا طلق
قبل الدخول.
قوله: (فروع: أ:
لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما فلا فسخ،