..........

و لا يضر توهم ثبوته حين وقوعه للجهل بالحال.

و لا ريب أن الحكم بثبوت الخيار و عدمه فرع صحته، نعم للشيخ قول في الميراث بأن الخنثى المشكل لو كان زوجا أو زوجة أعطى نصف النصيبين [1]، و مقتضى هذا صحة نكاحه، فيجي‌ء على قوله احتمال ثبوت الخيار و عدمه، و العدم قوي، لانتفاء المقتضي، و لا شبهة في ضعف ما ذهب اليه الشيخ.

و أما الحالة الثانية و الثالثة فإن نكاحه يصح فيهما، فإذا لم يعلم حاله حين العقد ثم تبيّن بعده ففي ثبوت الخيار قولان للشيخ في المبسوط:

أحدهما: الثبوت، لحصول نفرة الطبع بذلك، و لأنه مما يعير به في العادة، و يحصل بذلك ضرر عظيم، و إذا لم يستند في وضوحه إلّا إلى العلامة المظنونة كان ضرر النفرة و العار أشد.

و الثاني: العدم، استصحابا للّزوم، و ثبوت الخيار على خلاف الأصل، فيتوقف على الدليل، و هو منتف، و ثبوته بمجرد النفرة و العار في موضع المنع مع بعده، فإن زيادة ذلك العضو بمنزلة زيادة سلعة و نقبه و هما لا يوجبان الخيار قطعا [2]، و هذا أصح.

و اعلم أن قول المصنف: (فإن أمكن الوطء) تقييد للحكم في المسألة، فإنه مع عدم إمكان الوطء بشلل العضو أو لشدة صغره في أصل خلقته بحيث لا يساوي قدر الحشفة من مستوي الخلقة يجب الحكم بثبوت الخيار لا محالة.

لكن هذا الخيار ليس منشؤه كونه خنثى، بل للأمر الزائد على ذلك و هو العنة

[2] المبسوط 4: 266.