و يثبت الخيار لو سبق العقد أو تجدد بعده، بشرط عدم الوطء لها و لغيرها. (1)

قوله: (و يثبت الخيار لو سبق العقد أو تجدد بعده بشرط عدم الوطء لها و لغيرها).

[1] هذا تنقيح لما سبق، و محصله انه حيث علم أن العنة مرض يوجب الخيار فلا بد أن يعلم أن محل ثبوت الخيار به ما ذا.

و تحقيقه إنه إذا كان ذلك ثابتا في وقت العقد ثبت لها الخيار قطعا، و ان تجدد بعده قبل الوطء فاللائح من عبارة الشيخ في المبسوط عدم ثبوت الخيار به، فإنه قال:

العيب الحادث بالزوج بعد العقد و كل العيوب يحدث به إلّا العنة، فإنه لا يكون محلا ثم يصير عنينا في نكاح واحد، و عندنا لا يرد الرجل من عيب يحدث به إلّا الجنون الذي لا يعقل معه أوقات الصلوات [1].

و أكثر الأصحاب على أنه يثبت به الخيار، و هو المذهب، و الحجة تناول النصوص إياه مثل رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: «العنين يتربص به سنة، ثم إن شاءت امرأته تزوجت و إن شاءت أقامت» [2]، و غيرها من الروايات [3].

و إن تجدد بعد الوطء فقضية كلام المصنف أنه لا خيار لها، و للأصحاب في ذلك قولان:

أحدهما: عدم الفسخ، و هو مختار الشيخ [4]، و أكثر الأصحاب [5]، استنادا الى

[2] التهذيب 7: 431 حديث 1716، الاستبصار 3: 249 حديث 891.

[3] التهذيب 7: 431 حديث 1718، الاستبصار 3: 249 حديث 893.

[4] المبسوط 4: 264، النهاية: 487.

[5] منهم ابن الجنيد كما في المختلف: 554، و ابن إدريس في السرائر: 309، و ابن حمزة في الوسيلة: 366.