و كذا الاشكال لو طلّق العبد.

و التالي معلوم البطلان، و الملازمة ظاهرة، لأن الفسخ إذا وقع امتنع الطلاق، و بطلان التالي ممنوع. و لأن أمره بالطلاق يدل على طلب الامتثال، و ذلك يقتضي إرادة عدم الفسخ ضرورة، و فيه منع.

و أما تكافؤ الوجهين على القول بالنكاح، فلأن الرافع للنكاح ابتداء من غير توسط أمر آخر كعيب و نحوه هو الطلاق، و الأمر به لا يعد طلاقا قطعا، فيبقى النكاح معه، و يحتمل افادته مفاده، لأنه أقوى في الدلالة على مقصوده من الأمر بالاعتزال، و عدم الوقوع على القول بأنه نكاح قريب.

المسألة الخامسة أشار إليها المصنف بقوله: (و كذا الاشكال لو طلق العبد).

و تحقيقها: أنه في الصورة المذكورة إذا أمر السيد العبد بالطلاق فطلق هل يقع أم لا؟ ذكر المصنف فيه اشكالا، و على تقدير وقوعه هل يعد طلاقا أو فسخا؟ لم يتعرض إليه المصنف. و منشأ الاشكال: من وقوع الصيغة من أهلها في محلها، و ذلك لأنه إنما منع منه لكونه بيد المولى، فإذا أمره به صار نائبا عنه، فوجب الحكم به، لزوال المانع. و قد دلت رواية زرارة [1] على وقوع طلاق العبد باذن السيد كالنكاح، و بينا بأنها منزلة على ما إذا نكح أمة المولى.

و لعموم: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» [2]، خرج منه ما إذا لم يأذن المولى فيبقى الباقي على أصله متناولا لصورة النزاع.

و من أن ظاهر رواية محمد بن مسلم [3] انحصار الفرقة هنا في أمر السيد

[2] سنن ابن ماجة 1: 672 حديث 672، سنن البيهقي 7: 360.

[3] الكافي 5: 481 حديث 2، التهذيب 7: 346 حديث 1417.