الحرية و دخل يلزمه المسمّى، لصحة العقد ظاهرا، و قيّد هنا بكون أحد الزوجين الحر
عالما بعبودية الآخر، ليكون العقد ظاهرا و باطنا فاسدا أو موقوفا، و ذلك لأن كلا
من الزوجين ممنوع من إيقاع العقد، بخلاف ما لو كان الحر جاهلا بالعبودية، فإنه من
طرفه لا مانع من صحته.
و الأصح
كونه موقوفا، لأن النهي في غير العبادات لا يدل على الفساد، و لو دل لم يفرّق بين
ما إذا توجه إلى أحد الجانبين، و بين ما إذا توجه إلى كليهما.
و يتفرّع
على ذلك ما إذا أعتق المملوك من الزوجين قبل فسخ المولى العقد، فعلى القول بوقوع
العقد باطلا من أصله هو على حكم البطلان، فإن العتق لا يصححه. و على الأصح و هو
وقوعه موقوفا يلزم بالعتق من الطرفين، لوقوعه صحيحا في نفسه.
و إنما منع
لزومه عبودية أحد الزوجين و قد زالت، و إذا انتفى المانع عمل المقتضي عمله.
فإن قيل: قد
سبق في البيع أنه لو باع مال غيره فضوليا ثم ملكه و أجاز في الصحة إشكال، و هنا
جزم بصحة النكاح إذا أعتق الرقيق من الزوجين، فما الفرق؟.
قلنا: يمكن
الفرق بأن نقل الملك إلى البائع الفضولي ينافي العقد الفضولي، لأن مقتضاه نقل
الملك إلى المشتري، و هو ممتنع حين الانتقال إلى البائع، و مع وجود المنافي تمتنع
الصحة، بخلاف الفضولي في الصورة المذكورة، لأن مقتضاه ثبوت النكاح لو لا المانع و
هو الرقية، و بالعتق زال المانع فوجب الحكم بلزوم العقد.
و لقائل أن
يقول: إن المانع ليس هو الرقية بل عدم اذن المولى، و ذلك باق غير زائل، و قد توقف
صحة العقد عليه فلا يحكم بصحته لتعذر العتق. و مثله ما لو باع المملوك قبل اجازة
العقد.
و اعلم أن
المضاف إليه المحذوف في قول المصنف: (فحينئذ) تقديره فحين إذ