اسم الکتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 1 صفحة : 370
هنا حيث يؤخذ منه (ج 4/ ص 158) المال لا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه إذ لم يحصل من
الإطلاق ما يقتضي الرجوع- فلو كان الغريم قاتلا
عمدا كان أم شبهه- لزمه إحضاره أو الدية و لا يقتص منه في العمد- لأنه لا يجب على غير المباشر- ثم إن استمر
القاتل هاربا ذهب المال على المخلص و إن تمكن الولي منه في العمد وجب عليه رد
الدية إلى الغارم و إن لم يقتص من القاتل لأنها وجبت لمكان الحيلولة و قد زالت و
عدم القتل الآن مستند إلى اختيار المستحق و لو كان تخليص الغريم من يد كفيله- و
تعذر استيفاء الحق من قصاص أو مال و أخذ الحق من الكفيل- كان له الرجوع على الذي
خلصه كتخليصه من يد المستحق (ج 4/ ص 159) و لو غاب المكفول غيبة يعرف موضعه- أنظر الكفيل بعد مطالبة المكفول له بإحضاره- و بعد الحلول إن كانت مؤجلة- بمقدار الذهاب إليه
و الإياب فإن مضت و لم يحضره حبس و ألزم ما تقدم و لو
لم يعرف موضعه لم يكلف إحضاره لعدم إمكانه و لا شيء عليه (1) لأنه لم يكفل المال
و لم يقصر في الإحضار- و ينصرف الإطلاق إلى التسليم في موضع
العقد لأنه المفهوم عند الإطلاق- و يشكل لو كانا في برية أو
بلد غربة قصدهما مفارقته سريعا- لكنهم لم يذكروا هنا خلافا كالسلم و الإشكال يندفع
بالتعيين- و لو عين غيره
أي غير موضع العقد- لزم
ما شرط و حيث يعين أو يطلق و يحضره في غير ما عين شرعا لا يجب تسلمه و إن انتفى
الضرر و لو قال الكفيل لا حق لك على المكفول حالة الكفالة- فلا يلزمني إحضاره
فالقول قول المكفول له لرجوع الدعوى إلى صحة الكفالة و فسادها فيقدم قول مدعي
الصحة- و حلف المستحق و هو المكفول له و
لزمه إحضاره فإن تعذر لم يثبت الحق بحلفه السابق- لأنه لإثبات حق يصحح الكفالة و
يكفي فيه توجه الدعوى (ج 4/ ص 160)
نعم لو أقام بينة بالحق و أثبته عند الحاكم ألزمه به كما مر- و لا يرجع به على
المكفول لاعترافه ببراءة ذمته و زعمه بأنه مظلوم-
و كذا لو قال الكفيل للمكفول له-
أبرأته من الحق أو أوفاكه لأصالة بقائه- ثم إن حلف المكفول له
على بقاء الحق بريء من دعوى الكفيل و لزمه إحضاره فإن جاء بالمكفول فادعى البراءة (ج 4/ ص 161) أيضا لم يكتف باليمين التي
حلفها للكفيل لأنها كانت لإثبات الكفالة و هذه دعوى أخرى و إن لزمت تلك بالعرض- فلو لم يحلف و رد اليمين عليه
أي على الكفيل فحلف- بريء من الكفالة و المال بحاله لا يبرأ المكفول منه لاختلاف الدعويين كما مر و لأنه لا يبرأ بيمين
غيره (ج 4/ ص 162) نعم لو حلف المكفول
اليمين المردودة على البراءة برئا معا لسقوط الكفالة بسقوط الحق كما لو أداه و كذا
لو نكل المكفول له- عن يمين المكفول فحلف برئا معا-
و لو تكفل اثنان بواحد كفى تسليم أحدهما إياه تاما لحصول
الغرض كما لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي- و هل يشترط تسليمه عنه و عن شريكه أم يكفي
الإطلاق قولان أجودهما الثاني و هو الذي يقتضيه إطلاق العبارة و كذا القول في
تسليم نفسه و تسليم الأجنبي له- و قيل لا يبرأ مطلقا لتغاير الحقين و ضعفه ظاهر (ج 4/ ص 163) و تظهر الفائدة لو هرب بعد
تسليم الأول-
[1]
هذا فى ما لا يمكن اداءه و لا بدل له كحق البضع و حقوق التغرير، صحيح و اما فى ما
يمكن اداءه و له بدل فلا شك انّه مكلّف بالاداء بلا خلاف، و قوله «لا شىء عليه»
على الاطلاق اى على اطلاقه غير صحيح، و قوله «لانّه لم يكفل المال ...» فيه نظر،
لان الكفالة مقتضاه انّه لو لم يتمكن من احضاره يؤدى ما عليه ان امكن اداءه و اداء
بدله، و ما نحن فيه من صور عدم التمكن من الاحضار.
اسم الکتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 1 صفحة : 370