صادرين على الوجه المعتبر في العقد اللازم‌

و تصح حالة و مؤجلة‌

أما الثاني فموضع وفاق و أما الأول فأصح القولين لأن الحضور حق شرعي لا ينافيه الحلول و قيل (ج 4/ ص 152) لا تصح إلا مؤجلة إلى أجل معلوم لا يحتمل الزيادة و النقصان- كغيره من الآجال المشترطة- و يبرأ الكفيل بتسليمه تسليما تاما بأن لا يكون هناك مانع من تسلمه كمتغلب أو حبس ظالم- و كونه في مكان لا يتمكن من وضع يده عليه لقوة المكفول و ضعف المكفول له و في المكان المعين إن بيناه في العقد و بلد العقد مع الإطلاق- و عند الأجل أي بعده إن كانت مؤجلة- أو في الحلول متى شاء إن كانت حالة و نحو ذلك فإذا سلمه كذلك بري‌ء- فإن امتنع سلمه إلى الحاكم و بري‌ء أيضا فإن لم يمكن أشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له و امتناعه من قبضه و كذا يبرأ بتسليم المكفول نفسه تاما و إن لم يكن من الكفيل على الأقوى و بتسليم غيره له كذلك- و لو امتنع (1) الكفيل من تسليمه ألزمه الحاكم به فإن أبى فللمستحق (ج 4/ ص 153) طلب حبسه من الحاكم- حتى يحضره أو يؤدي ما عليه إن أمكن أداؤه عنه كالدين فلو لم يمكن كالقصاص و الزوجية- و الدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا ألزم بإحضاره حتما مع الإمكان و له عقوبته عليه كما في كل ممتنع من أداء الحق مع قدرته عليه فإن لم يمكنه الإحضار و كان له بدل كالدية في القتل و إن كان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب عليه البدل- و قيل يتعين إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحق مطلقا- (2) لعدم انحصار الأغراض في أداء الحق و هو قوي- ثم على تقدير كون الحق مالا و أداه الكفيل فإن كان قد أدى (ج 4/ ص 154) بإذنه رجع عليه و كذا إن أدى بغير إذنه مع كفالته بإذنه و تعذر إحضاره و إلا فلا رجوع- و الفرق بين الكفالة و الضمان لرجوع من أدى بالإذن هنا- و إن كفل بغير الإذن بخلاف الضمان أن الكفالة لم تتعلق بالمال بالذات و حكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الأجنبي فإذا أداه بإذن المديون فله الرجوع بخلاف الضامن لانتقال المال إلى ذمته بالضمان فلا ينفعه بعده الإذن في الأداء لأنه كإذن البري‌ء (ج 4/ ص 155) للمديون في أداء دينه- و أما إذنه في الكفالة إذا تعذر إحضاره و استئذانه في الأداء- فذلك من لوازم الكفالة و الإذن فيها إذن في لوازمها- و لو علق الكفالة بشرط متوقع أو صفة مترقبة- بطلت الكفالة- و كذا الضمان و الحوالة كغيرها من العقود اللازمة- نعم لو قال إن لم أحضره إلى كذا كان علي كذا صحت الكفالة أبدا- و لا يلزمه المال المشروط و لو قال علي كذا إن لم أحضره لزمه ما شرط من المال إن لم يحضره على المشهور (ج 4/ ص 156) و مستند الحكمين رواية داود بن الحصين عن أبي العباس عن الصادق ع و في الفرق بين الصيغتين من حيث التركيب العربي نظر و لكن المصنف و الجماعة عملوا بمضمون الرواية جامدين على النص مع ضعف سنده (ج 4/ ص 157) و ربما تكلف متكلف للفرق بما لا يسمن و لا يغني من جوع- و إن أردت الوقوف على تحقيق الحال فراجع ما حررناه في ذلك بشرح الشرائع و غيره‌

و تحصل الكفالة‌

أي حكم الكفالة- بإطلاق الغريم من المستحق قهرا فيلزمه إحضاره أو أداء ما عليه إن أمكن- و على ما اخترناه مع تعذر إحضاره لكن‌

[2] و ان كان الحق مما يمكن اداءه.