الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) - الشهيد الثاني

اسم الکتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 1 صفحة : 368

حيث منع منه محتجا باستلزامها زيادة الارتفاق (1) (ج 4/ ص 145) و هو ممتنع في الحوالة لوجوب موافقة الحق المحال به للمحال عليه من غير زيادة و لا نقصان قدرا و وصفا- و هذا التعليل إنما يتوجه على مذهب من يجعل الضمان ضم ذمة إلى ذمة فيتخير حينئذ في مطالبة كل منهما بمجموع الحق- أما على مذهب أصحابنا من أنه ناقل للمال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه (2) (ج 4/ ص 146) فلا ارتفاق بل غايته انتقال ما على كل منهما إلى ذمة صاحبه فيبقى الأمر كما كان (3) و مع تسليمه لا يصلح للمانعية لأن مطلق الارتفاق بها غير مانع إجماعا كما لو أحاله على أملى منه و أحسن وفاء- و لو أدى المحال عليه فطلب الرجوع بما أداه على المحيل- لإنكاره الدين و زعمه أن الحوالة على البري‌ء بناء على جواز الحوالة عليه- و ادعاه المحيل تعارض الأصل و هو براءة ذمة المحال عليه من دين المحيل- و الظاهر و هو كونه مشغول الذمة إذ الظاهر أنه لو لا اشتغال ذمته لما أحيل عليه- و الأول و هو الأصل أرجح من الثاني حيث يتعارضان غالبا و إنما يتخلف في مواضع نادرة- فيحلف المحال عليه على أنه بري‌ء من دين المحيل- و يرجع عليه بما غرم- سواء كان العقد الواقع بينهما- بلفظ الحوالة أو الضمان لأن الحوالة على البري‌ء أشبه بالضمان فتصح بلفظه (ج 4/ ص 147) و أيضا فهو يطلق على ما يشملهما بالمعنى الأعم فيصح التعبير به عنها و يحتمل الفرق بين الصيغتين فيقبل مع التعبير بالضمان دون الحوالة عملا بالظاهر و لو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه بمثل الحق تعارض أصل الصحة و البراءة فيتساقطان و يبقى مع المحال عليه أداء دين المحيل بإذنه فيرجع عليه و لا يمنع (ج 4/ ص 148) وقوع الإذن في ضمن الحوالة الباطلة المقتضي بطلانها لبطلان تابعها- لاتفاقهما على الإذن و إنما اختلفا في أمر آخر فإذا لم يثبت يبقى ما اتفقا عليه من الإذن في الوفاء المقتضي للرجوع و يحتمل عدم الرجوع ترجيحا للصحة المستلزمة لشغل الذمة‌

(ج 4/ ص 151)

كتاب الكفالة‌

و هي التعهد بالنفس‌

أي التزام المكفول متى طلبه المكفول له و شرطها رضا الكفيل و المكفول له دون المكفول لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحق و لو بالدعوى بنفسه أو وكيله و الكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره به و يفتقر إلى إيجاب و قبول بين الأولين‌

[1] لا نسلّم ان ذلك مطلقا أرفق، اذ ربما كان الطلب من المحيل اسهل و اقرب الى الوصول من الاثنين المتكافلين و ان كان مختارا فى المطالبة من ايهما شاء، الّا أن يقال ان الحوالة ايضا على زعمهم ضم الذمة على الذمة فيتخير حينئذ فى المطالبة من كل منهم اى المحيل و الاثنين المتكافلين، و لا شك ان هذا أرفق و حينئذ فالصواب فى العبارة انّه يتخير فى مطالبة كل منهم، ثم لا حاجة الى البناء على مذهب العامة فى بيان الارتفاق، اذ ربما يمكن أن يقال على تقدير كون الضمان ناقلا ان طلب الشى‌ء و اداءه على الاثنين اسهل من اداءه على الشخص الواحد، لان على كل واحد من الاثنين بعض ما على الواحد المحيل الّا أن يقال احوال الاشخاص مختلفة فى سهولة الاداء و الملاءة فربما يكون الاداء للمال و الاستيفاء له و ان كان ازيد عن الواحد اسهل من اداء الاثنين و ان كان على كل منهما بعضه لكن هذا الكلام وارد على كون الضمان ضم الذمة ايضا كما أوردناه اوّلا.

[2] الأولى هنا بدل المحيل و المحال عليه، الضامن و المضمون عنه، فان الكلام فى الاثنين المتكافلين و قد فرض الضمان بينهما لا الحوالة، فتامل.

[3] من ان عليهما معا اداء مجموع الدين لا على كل منهما اداء المجموع بدلا فتامل.

اسم الکتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 1 صفحة : 368

صيغة PDF

شهادة

الفهرست