منهما و هو البائع إن ظهر زائدا و المشتري إن ظهر ناقصا- و لو اختلفا في التغير قدم قول المشتري مع يمينه إن كان هو المدعى- للتغير الموجب للخيار و البائع ينكره لأن البائع يدعي علمه بهذه الصفة و هو ينكره و لأن الأصل عدم وصول حقه إليه (ج 3/ ص 271) فيكون في معنى المنكر و لأصالة بقاء يده على الثمن- و ربما قيل بتقديم قول البائع لتحقق الاطلاع المجوز للبيع- و أصالة عدم التغير و لو انعكس الفرض بأن ادعى البائع تغيره في جانب الزيادة و أنكر المشتري احتمل تقديم قول المشتري أيضا كما يقتضيه إطلاق العبارة لأصالة عدم التغير و لزوم البيع- و الظاهر تقديم قول البائع لعين ما ذكر في المشتري و في تقديم قول (ج 3/ ص 272) المشتري فيهما جمع بين متنافيين مدعي و دليلا و المشهور (ج 3/ ص 273) في كلامهم هو القسم الأول (1) فلذا أطلق المصنف هنا لكن (ج 3/ ص 274) نافره تعميمه الخيار للمغبون منهما قبله و عطفه (2) عليه مطلقا- (3) و لو اتفقا على تغيره لكن اختلفا في تقدمه على البيع و تأخره- (4) فإن شهدت القرائن بأحدهما حكم به و إن احتمل الأمران فالوجهان (5) و كذا لو وجداه تالفا و كان مما يكفي في قبضه التخلية (ج 3/ ص 275) و اختلفا في تقدم التلف (6) عن البيع و تأخره (7) أو لم يختلفا فإنه يتعارض أصلا عدم تقدم كل منهما فيتساوقان و يتساقطان و يتجه تقديم حق المشتري لأصالة بقاء يده و ملكه للثمن و العقد الناقل قد شك في تأثيره لتعارض الأصلين‌

(ج 3/ ص 276)

التاسعة يعتبر ما يراد طعمه‌

كالدبس- و ريحه كالمسك أو يوصف على الأولى- و لو اشتراه من غير اختبار و لا وصف- بناء على الأصل و هو الصحة- جاز مع العلم به من غير هذه الجهة كالقوام و اللون و غيرهما مما يختلف قيمته باختلافه و قيل لا يصح بيعه إلا بالاعتبار- أو الوصف كغيره للغرر و الأظهر جواز البناء على الأصل إحالة على مقتضى الطبع فإنه أمر مضبوط عرفا لا يتغير غالبا إلا بعيب فيجوز الاعتماد عليه لارتفاع الغرر به كالاكتفاء برؤية ما يدل بعضه على باقيه غالبا كظاهر الصبرة و أنموذج المتماثل و ينجبر النقص بالخيار- فإن خرج معيبا تخير المشتري بين الرد و الأرش إن لم يتصرف فيه تصرفا زائدا على اختباره- و يتعين الأرش لو تصرف فيه- كما في غيره من أنواع المبيع- و إن كان المشتري المتصرف أعمى- لتناول الأدلة له خلافا لسلار حيث خير الأعمى بين الرد و الأرش و إن تصرف (ج 3/ ص 277) و أبلغ في الجواز من غير اعتباره- ما يفسد باختباره كالبطيخ و الجوز و البيض لمكان الضرورة و الحرج- فإن اشتراه فظهر صحيحا فذاك و إن ظهر فاسدا بعد كسره رجع بأرشه- و ليس له الرد للتصرف إن كان له قيمة- و لم يكن لمكسوره قيمة كالبيض الفاسد- رجع بالثمن أجمع لبطلان البيع حيث لا يقابل الثمن مال- و هل يكون العقد مفسوخا من أصله نظرا إلى عدم المالية من حين العقد فيقع باطلا ابتداء- أو يطرأ عليه الفسخ بعد الكسر و ظهور الفساد التفاتا إلى حصول شرط الصحة حين العقد و إنما تبين الفساد بالكسر-

[2] اى عطف قوله «و لو اختلفا» على قوله «تخير» من غير تقييد التغير بكونه فى النقصان او تقييد تقديم المشترى بما اذا كان هو المدعى للتغير.

[3] اى بدون قيد.

[4] حتى يكون البيع لازما.

[5] من اصالة عدم وصول حق المشترى اليه، و اصالة عدم تقدم التغيير.

[6] ليكون التلف على البايع.

[7] ليكون التلف من المشترى و ان لم يتلف فى يده، لان الغرض انّه مما يكفى فى قبضه التخلية و هذا فائدة هذا القيد فلو لم يكن كذلك و تلف لا فى يد المشترى كان من البايع.