لو استدان منه و في حكم المصحف أبعاضه و في إلحاق (ج 3/ ص 246) ما يوجد منه في كتاب غيره شاهدا أو نحوه نظر- من الجزئية و عدم صدق الاسم و في إلحاق كتب الحديث النبوية به وجه‌

و هنا مسائل‌

الأولى يشترط كون المبيع مما يملك‌

أي يقبل الملك شرعا- فلا يصح بيع الحر و ما لا نفع فيه غالبا- كالحشرات بفتح الشين كالحيات و العقارب و الفئران (1) و الخنافس (ج 3/ ص 247) و النمل و نحوها إذ لا نفع فيها يقابل بالمال و إن ذكر لها منافع في الخواص و هو الخارج بقوله غالبا- و فضلات الإنسان و إن كانت طاهرة (2) إلا لبن المرأة فيصح بيعه و المعاوضة عليه مقدرا بالمقدار المعلوم أو المدة لعظم الانتفاع به- و لا المباحات قبل الحيازة لانتفاء الملك عنها حينئذ و المتبايعان فيها سيان و كذا بعد الحيازة قبل نية التملك إن اعتبرناها فيه كما هو الأجود- و لا الأرض المفتوحة عنوة بفتح العين أي قهرا كأرض العراق و الشام لأنها للمسلمين قاطبة لا تملك على الخصوص- إلا تبعا لآثار المتصرف من بناء و شجر فيه فيصح في الأقوى و تبقى تابعة له ما دامت الآثار فإذا زالت رجعت إلى أصلها و المراد منها المحياة وقت الفتح أما الموات فيملكها المحيي و يصح بيعها كغيرها من الأملاك- و الأقرب عدم جواز بيع رباع مكة أي دورها- زادها الله شرفا لنقل الشيخ في الخلاف الإجماع على عدم جوازه إن قلنا (ج 3/ ص 248) إنها فتحت عنوة لاستواء الناس فيها حينئذ و لو قلنا إنها فتحت صلحا جاز و في تقييد المنع بالقول بفتحها عنوة مع تعليله بنقل الإجماع المنقول بخبر الواحد تنافر لأن الإجماع إن ثبت لم يتوقف على أمر آخر و إن لم يثبت افتقر إلى التعليل بالفتح عنوة و غيره و يبقى فيه أنه على ما اختاره سابقا من ملكه تبعا للآثار ينبغي الجواز للقطع بتجدد الآثار في جميع دورها عما كانت عليه عام الفتح و ربما علل المنع بالرواية عن النبي ص بالنهي عنه و بكونها في حكم المسجد لآية الإسراء مع أنه (3) كان من بيت أم هانئ لكن الخبر لم يثبت و حقيقة المسجدية منتفية و مجاز المجاورة و الشرف و الحرمة (ج 3/ ص 249) ممكن و الإجماع غير متحقق فالجواز متجه.

الثانية يشترط في المبيع أن يكون مقدورا على تسليمه‌

فلو باع الحمام الطائر أو غيره من الطيور المملوكة- لم يصح إلا أن تقضي العادة بعوده فيصح لأنه حينئذ كالعبد المنفذ في الحوائج و الدابة المرسلة- و لو باع المملوك الآبق المتعذر تسليمه- صح مع الضميمة إلى ما يصح بيعه منفردا- فإن وجده المشتري و قدر على إثبات يده عليه- و إلا كان الثمن بإزاء الضميمة و نزل الآبق بالنسبة إلى الثمن منزلة المعدوم و لكن لا يخرج بالتعذر عن ملك المشتري فيصح عتقه عن الكفارة و بيعه لغيره مع الضميمة- و لا خيار للمشتري مع العلم بإباقه لقدومه على النقص أما لو جهل جاز الفسخ- إن كان البيع صحيحا و يشترط في بيعه ما يشترط في غيره من كونه معلوما موجودا عند العقد و غير ذلك سوى القدرة على تسليمه فلو ظهر تلفه‌

[2] كالظفر و الشعر.

[3] اى الاسراء.