أ لك بيّنة؟ فإن قال: نعم هي حاضرة نظر في بينته، و إن قال: نعم غير
انّها ليست حاضرة قال له: أحضرها[1]. و كذا قال موافقوه.
و القول
الآخر له في المبسوط قال: لا يقول له أحضرها[2]، فإنّه
أمر. و هو اختيار ابن إدريس[3]، و المصنّف، لأنّه
حقّ لصاحب الدعوى، و له أن يفعل فيه ما يرى، و هذا قول ابن البرّاج[4] في
المهذّب، و القول الأوّل له في الكامل[5].
قوله رحمه
اللّه: «أمّا لو كانت الشهادة على صبيّ أو مجنون أو غائب فالأقرب ضمّ
اليمين».
أقول: وجه قرب
الضمّ انّ المقتضي لضمّ اليمين إلى البيّنة في إثبات الحقّ على الميّت انّما هو
لأجل تعذّر العلم بجواب المدّعى عليه و إمكان براءته منه بقبض أو غيره، و هذا
المعنى متحقّق في حقّ الصبيّ و المجنون و الغائب فوجب ضمّ اليمين. و لأنّ الأصل عدم
التسلّط على أموال الناس بغير إذنهم من غير تعيّن السبب المبيع لذلك، و لا تعيّن
قبل اليمين فوجب ضمها.
قوله رحمه
اللّه: «و لو أوصى له حال الموت ففي وجوب ضمّ اليمين مع البيّنة حينئذ
إشكال».
أقول: منشأه من
إطلاق وجوب ضمّ اليمين إلى البيّنة في حقّ الميّت من غير تفصيل.
[1]
النهاية و نكتها: كتاب القضايا و الأحكام باب آداب القضاء ج 2 ص 70.
[2]
المبسوط: كتاب آداب القضاء فصل فيما على القاضي في الخصوم و الشهود ج 8 ص 159.
[3] كتاب
السرائر: كتاب القضايا و الأحكام باب آداب القضاء ج 2 ص 158.
[4]
المهذّب: كتاب الدعوى و البيّنات باب فيما على الحاكم في الخصوم و الشهود ج 2 ص
585.
[5] نقله
عنه في المختلف الفصل الثالث في لواحق القضاء ص 695 س 20.