أخذ الجعل لوجدانها بقرينة ما رواه عن حسين بن زيد عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام قال كان أمير المؤمنين عليه السّلام يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فتنفق‌ [1] قال عليه السّلام هو ضامن فان لم ينو أن يأخذ لها جعلا و نفقت فلا ضمان عليه‌ [2].

و الرواية و ان كان غير نقي الاسناد و لكن يصلح قرينة و تأييدا للجمع، و لو أغمضنا عن جميع ذلك فهو تخصيص في مورد خاص و لا ينافي أصل قاعدة نفي الضمان على الأمين.

الثالث بناء العقلاء:

و مما يدل على هذه القاعدة بعمومها بناء العقلاء من أرباب الملل و غيرهم حتى من لا ينتمي إلى دين، فإنهم لا يزالون يحكمون بعدم ضمان من ائتمنوه على شي‌ء إذا علم عدم تعديه و تفريطه، فهل ترى أحدا منهم يحكم بضمان الأجير إذا حفظ العين المستأجرة كأحد أمواله و لكن تلفت بمتلف سماوي لا دخل له فيه.

و كذا المستعير إذا حفظ العين المستعارة فتلفت لقضاء أجلها أو بوقوع غرق أو صاعقة عليها مما لا دخل للمستعير فيه، لا سيما إذا لم يتفاوت الأمر فيه بين ما إذا كان في يد المستعير أو المالك، إلا إذا كان هناك شرط أو قرينة تقوم مقام الشرط.

و أوضح من ذلك الودعي فاذا حفظ الوديعة كأحد أمواله من دون اي تفريط، و لكن سرقها سارق من بيته في جملة أمواله، فلا شك انه لا يعد ضامنا عند العقلاء و أهل العرف.

نعم إذا وقع الاشتباه في مقام الإثبات و لم يعلم انه خان في الأمانة أو لم يخن تعدى في العين المستعارة أو لم يتعد، فرط في العين المستأجرة أو لم يفرط، فهل‌

[1] أى تهلك.

[2] الوسائل ج 17 كتاب اللقطة الباب 19 الحديث 19.