مسألة 6: إذا عقد على حرّة و عقد وكيله له على أمة و شكّ في السابق منهما لا يبعد صحّتهما و إن لم تجز الحرّة، و الأحوط [1] طلاق الأمة مع عدم إجازة الحرّة.

مسألة 7: لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ، و لكن إذا لم تأذن لم يصحّ، بخلاف ما إذا شرط عليها [2] أن يكون له نكاح الأمة [3].

[فصل في نكاح العبيد و الإماء]

فصل في نكاح العبيد و الإماء [4]

مسألة 1: أمر تزويج العبد و الأمة بيد السيّد، فيجوز له تزويجهما و لو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك، و لا يجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه، كما لا يجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ [5]، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً [6] إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر و لو لا مع إجازة المولى؛ نعم، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته، لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً، كبيع الفضوليّ مال غيره؛ و أمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى و من غيرهما [7] بتوقّع الإجازة، فقد يقال بحرمته [8] لسلب قدرتهما و إن لم يكونا مسلوبي لعبارة، لكنّه مشكل [9]،

[2] الگلپايگانى: قد مرد أن الشرط المذكور بمنزلة الإذن، فيصح نكاح الأمة ما لم تظهر الكراهة.

[3] الخوئى: لا أثر لهذا الشرط، إلا أن يرجع إلى اشتراط الوكالة للزوج في الإذن من قبلها.

[4] الامام الخمينى: قد أغمضنا عن هذا الفصل و الفصلين التاليين مما تتعلق بالعبيد و الإماء، لعدم الابتداء بهما.

[5] الگلپايگانى: و كانا صغيرين.

[6] الخوئى: ليس هذا حراما شرعيا، بل هو داخل في نية المعصية و هى نوع من التجرى.

الگلپايگانى: على الأحوط
[7] الخوئى: في العبارة تشويش، و المراد ظاهر، فإن موضع هذه العبارة قبل سطرين، يعنى بعد قوله: «نعم لو كان ذلك» كما يظهر وجهه بأدنى تأمل.

[8] الخوئى: لا وجه للقول بالحرمة أصلا، فإن سلب القدرة لا يكون منشأ للحرمة و إنما يكون منشأ لعدم النفوذ.

[9] الگلپايگاني: إلّا مع نهي المولى، حيث إنّ مخالفته حرام تكليفاً، و أمّا نفوذه فموقوف على إجازة المولى.