و الحاصل: أنّ المعاملة مع العقود الفاسدة معاملة المعاطاة ممّا لا وجه لها إلّا فيما عرفت من الصور الخارجة عن محل البحث موضعا، و اللّه العالم.

التنبيه التاسع: هل الكتابة ملحقة بالمعاطاة أم لا؟

ظاهر كلمات الأصحاب في الأبواب المختلفة من البيع و النكاح و الطلاق أنّ الكتابة غير كافية في مقام الإنشاء، حتى أنّهم جعلوها بدلا عن الإشارة للأخرس عند العجز عنها، فهي سواء حالا عندهم عن الإشارة أيضا، بل يظهر من بعض الكلمات في كتاب الوصية أنّه لو كتب إنسان كتابا مشتملا على وصاياه، ثم قال: هذه وصيتي. لا يقبل حتى يتكلم بها واحدا بعد الآخر.

بل حكى صاحب الجواهر قدّس سرّه في كتاب الوصية عن صريح الحلي عن الفاضل و ولده و الشهيدين و المحقق الثاني و القطيفي «قدّس اللّه أسرارهم»، عدم الاكتفاء بالكتابة في حال الاختيار، و انحصار صحتها بحال العجز، و عن السرائر نفي الخلاف فيه‌ [1].

نعم، حكي عن التذكرة احتمال الاكتفاء بها في الوصية في بعض كلماته، و عن الرياض أنّه لا يخلو عن قوّة.

و إذا كان أمر الكتابة في القيود الجائزة مثل الوصية بهذه الصعوبة، فكيف حال البيع و غيرها؟

هذا و لكن يشكل الاعتماد على مثل هذه الشهرة أو دعوى الإجماع بعد كون الكتابة من أظهر مصاديق الإنشاء، و لعلها لم تكن بهذه المثابة في الأعصار السابقة، لعدم معرفة أكثر الناس بها، و الامور العرفية تابعة لما يتعارف و يتداول بينهم، و الموضوعات تتخذ من العرف، و الأحكام من الشرع، و على كل حال هي من أظهر ما يتمّ به إنشاء العقود في عصرنا، لأنّ جميع أسناد المعاملات إنّما يتمّ بالتوقيع عليها، بل قد لا يعد مجرّد الإنشاء اللفظي في الامور الهامة شيئا أزيد من المقاولة، و الإنشاء الحقيقي عندهم إنّما هو بالكتابة و التوقيع.

[1]. جواهر الكلام، ج 28، ص 248.