بالتصرف فيه في مقابل التصرف في بدله.

و إن شئت قلت: إنّه من قبيل الإباحة المعوضة بالنسبة إلى المنافع.

فالضمان ثابت على كل حال، و إنّما التفاوت في ضمان المسمى أو المثل، ففي صورة الجهل يثبت ضمان المثل، و في صورة علمهما و رضاهما يثبت ضمان المسمى، (فتدبّر).

اشارة إلى قاعدة «الخراج بالضمان»:

هذا و الدليل على القول الثاني، أعني الضمان، و هو القاعدة المعروفة عند المخالفين غير الثابتة عندنا: «الخراج بالضمان» و قد ذكرناها بالتفصيل في كتابنا «القواعد الفقهية» و نشير هنا إلى ملخصها:

فنقول: إن مفاد هذه القاعدة و مغزاها أنّ «كل من ضمن شيئا و انتفع به كانت هذه المنافع له بغير عوض، في مقابل ضمانه لأصل العين».

هذا هو المشهور بين العامة، و لكن الخاصة لم يوافقوا عليه إلّا في موارد خاصة تدل عليها أدلة اخرى، ستأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه، و يظهر ممّا حكي عن أبي حنيفة و غيره، عموم القاعدة عندهم حتى في موارد الغصب و البيع الفاسد، كما صرّح به في قضية أبي ولاد المعروفة في قصة «كراء البغل» الذي جاوز به الحد الذي أجازه المالك.

و على كل حال يمكن الاستدلال لهذه القاعدة بطائفتين من الروايات:

الطائفة الاولى: ما حكي عن طريق الجمهور من قضائه قدّس سرّه «الخراج بالضمان» الذي رووه بطريق مختلفة [1] كلها تنتهى إلى «عائشة»، و في طريقها «عروة بن الزبير» و لكنها رويت تارة مجرّدة عن كل شي‌ء، مثل ما رواه أحمد في مسنده عنها عن النبي قدّس سرّه قال:

«الخراج بالضمان» [2].

و اخرى في ذيل مسألة بيع المعيب، مثل ما روته هي: أن رجلا اشترى عبدا فاستغله ثم وجد به عيبا فردّه، فقال: يا رسول اللّه قدّس سرّه إنّه قد استغل غلامي. فقال رسول اللّه قدّس سرّه:

«الخراج بالضمان» [3].

[1]. قواعد الفقهية القواعد، ج 4، ص 308.

[2]. مسند أحمد بن حنبل، ج 4، ص 49.

[3]. سنن ابن ماجه، ج 2، كتاب التجارات الباب 43.