______________________________________________________

وهي موجبة للضمان. لكن لا يظهر الوجه لسماع دعوى التلف , لما عرفت من أن إنكاره لأخذ المال تكذيب منه لدعوى التلف وإقرار منه بكذبها , فكيف تسمع منه؟! بل دعواه التلف إذا كانت موجبة لخيانته بإنكار أخذ المال فلا وجه لسماعها , لأن الخائن لا يسمع قوله , وإنما يسمع قول الأمين.

نعم هذا الوجه لا يمنع من سماع بينته على التلف لكن الوجه الأول يمنع من ذلك , لأن إنكاره كما يقتضي تكذيب دعوى التلف يقتضي تكذيب بينة التلف , فلا يصح له إقامتها. وبالجملة : مقتضى عبارة القواعد عدم سماع دعوى التلف من دون تعرض للضمان , ومقتضى عبارة الشرائع الحكم بالضمان وسماع دعوى التلف والاشكال عليها ظاهر.

ومن ذلك يظهر الاشكال فيما في المسالك : « من أن عبارة الشرائع أجود من قول العلامة : « لم يقبل دعواه » لاستلزام عدم القبول حبسه إلى أن يدفع العين , وقد تكون تالفة. إلا أن يتكلف نحو ما تقدم من حبسه مدة يظهر منها اليأس من وجود العين ». وما ذكره من المحذور لا محذور فيه فإنه لا مانع من حبسه حتى يدفع العين أو يتبين التلف , وحينئذ يكون العمل بالتبين لا بقوله , فإطلاق عدم سماع قوله في محله.

وفي الجواهر دفع اشكال المسالك : بأن مراد القواعد من عدم سماع قوله عدم قبول دعوى التلف التي كانت تقبل منه سابقاً بيمينه في إسقاط الضمان عنه , وأما التكليف بالعين نفسها فليس مقصوداً , ضرورة عدم تصديق مجرد قوله في ذلك من دون استظهار بيمين أو بينة أو حبس أو نحو ذلك. وقريب منه ما في مفتاح الكرامة. ولكنه كما ترى , فإنه لا دليل على سماع قوله باليمين وقد كذبه , ولا بالبينة وقد كذبها. ولو سلم فهو عمل بالبينة , , لا بالقول. مع أن دعوى التلف لا تقتضي سقوط الضمان إلا‌