نعم لو أجاب المالك بأني لست مشغول الذمة لك بشي‌ء , ثمَّ‌

______________________________________________________

إذا كان قبل الخيانة ولم يكن بتعد أو تفريط.

هذا ولعل مراد الشرائع من الضمان الضمان حتى مع وجود العين , لا خصوص الضمان حال التلف , حتى يكون الكلام دالاً على السماع. لكن هذا المعنى من الضمان يحصل بمجرد قيام البينة على الأخذ لثبوت الخيانة حينئذ , ولا يتوقف على دعوى التلف , فضلاً عن تحقق التلف.

ثمَّ إن الضمان إذا كان من جهة الخيانة الموجبة لخروج اليد عن الأمانة فذلك يختص بالتلف بعد الخيانة , فإذا تحقق أنه كان قبل الإنكار فلا ضمان وكذا إذا شك في ذلك , لأصالة البراءة من الضمان حتى لو علم تاريخ الإنكار وشك في تاريخ التلف , فإن أصالة عدم التلف الى حين الإنكار لا تثبت التلف بعده. ولا يجوز التمسك بعموم : « على اليد .. » في الشبهة المصداقية بعد تخصيصه بما دل على عدم ضمان الأمين. وأصالة عدم الامانة الأزلي لا مجال لها , للعلم بتحقق الأمانة في الزمان السابق. والذي يتحصل مما ذكرنا أمور : عدم سماع قوله الذي كذبه , وعدم سماع بينته التي كذبها , وأنه خائن , وأنه ضامن إذا تحقق أن التلف بعد الإنكار , وأنه غير ضامن إذا كان التلف قبل الإنكار , أو كان التلف مجهول التاريخ.

وفي بعض الحواشي تعليقاً على قول المصنف : « لم يسمع منه ». يعني : يقضي عليه بالضمان , ولا يقبل قوله في التلف كما كان يقبل لو لا إنكاره. وفي قبول الغرامة منه بنفس هذه الدعوى , أو مع إقامة البينة على ما ادعاه , أو يحبس حتى يتبين صدقه , وجوه وأقوال , أقواها سماع بينته ». ولم نقف على هذه الأقوال غير التعبيرات المذكورة , وقد عرفت ما هو المتحصل فلاحظ.