______________________________________________________

القول بعدم جواز التملك بمجرد ذلك وغيره.

وفي الجواهر قال : « وأما المال الذي امتنع على صاحبه تحصيله بسبب من الأسباب ـ كغرق أو حرق ونحوهما ـ فيشكل تملكه بالاستيلاء عليه , خصوصاً مع عدم العلم باعراض صاحبه عنه على وجه يقتضي إنشاء إباحة منه لمن أراد تملكه , أو رفع يده عن ملكيته , وإنما هو للعجز عن تحصيله , نحو المال الذي يأخذه قطاع الطريق والظلمة ». أقول : قد عرفت أن موضوع النصوص المال الذي بحال ينتهي إلى التلف لا المال الذي امتنع على صاحبه تحصيله , فلا يدخل فيه المال الذي يأخذه قطاع الطريق والظلمة.

والانصاف يقتضي جواز العمل بالنصوص المذكورة , ولم يتحقق من المشهور الاعراض عنها , وقد تعرضوا لمضمونها في لقطة الحيوان الذي لا يمتنع من السباع والضياع , وفي حكم السفينة إذا انكسرت وغرق ما فيها.

لكن إثبات القاعدة الكلية , وأن كل ما يؤدي بقاؤه إلى التلف لو لم يؤخذ يجوز أخذه وتملكه , غير ظاهر. ولا سيما أن نصوص الشاة لم يعمل بظاهرها عند المشهور , لبنائهم على جواز أخذها مع الضمان , على اختلاف منهم في معنى الضمان , وأنه فعلي فتكون في الذمة كسائر الديون , أو على تقدير المطالبة , كبنائهم على وجوب التعريف , وإن كان الأظهر عدم الضمان , وعدم لزوم التعريف , أخذاً بظاهر النصوص المشار إليها وحملا لما دل على الضمان أو التعريف على غير الالتقاط في الفلاة , بقرينة لزوم التعريف الذي لا يكون في الفلاة. كما أشرنا إلى ذلك في مباحث اللقطة.

هذا , وأما إعراض المالك : فلا يظهر من الأدلة كونه موجباً لخروج المال عن ملك مالكه , وصيرورته من قبيل المباحات الأصلية , كما عرفت نسبته إلى المشهور , بل يظهر من كلماتهم المتعرضة لحكم الحب‌