لضعف مباشرته بغروره والسبب الغارّ أقوى.

والمشهور الأوّل ؛ لما تقرّر في كلامهم من أن كل من ترتّبت يده على المغصوب فإن يده يد ضمان ، عالماً كان أو جاهلاً ، ولعله لعموم على اليد ، وهو أقوى.

وفي الموثق والمرسل : « إذا استعيرتْ عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن » [1].

وهما على إطلاقهما شاذّان إن نزّلا على مفروض المسألة ، وإن حملا على ظاهرهما من كون المستعير هو الغاصب فلا كلام فيهما.

ومن نادر وإطلاق العبارة هنا وفي الشرائع في عدم رجوع المستعير على المعير بما غرم مع الجهل إذا كانت العارية مضمونة ، فجوّزه هنا أيضاً ؛ بناءً على أن استحقاق العين أوجب فساد العارية فلا تكون عليه مضمونة.

ويضعّف بأن غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان ؛ لأنه ليس من حيث الغصب ، بل من حيث كونها عارية مضمونة ودخوله على ذلك ، فإذا تبيّن فسادها لحقها حكم الفاسد بالصحيح ، كما سلف من القاعدة.

( و ) اعلم أن ضابط العين المعارة هو ( كلّ ما يصحّ الانتفاع به مع بقائه ) كالعقارات ، والدواب ، والثياب ، والأقمشة ، والأمتعة ، والصفر ، والحليّ ، ونحو ذلك ، فإنه الذي ( تصحّ إعارته ) دون غيره مما لا يتمّ الانتفاع به إلاّ بإتلاف عينه ، كالأطعمة والأشربة ، فإنه لا تجوز إعارتها ؛ لأن المنفعة المطلوبة لا تحصل إلاّ بإتلافها ، والإباحة لم تقع على الإتلاف.

[1] الفقيه 3 : 192 / 874 ، التهذيب 7 : 183 / 807 ، الإستبصار 3 : 125 / 446 ، الوسائل 19 : 97 أبواب أحكام العارية ب 4 ح 1.