ثم إن ضمانهما يسقط باشتراط سقوطه ، بلا خلاف ؛ للصحيح : « جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه ، إلاّ الذهب والفضة فإنهما يلزمان ، إلاّ أن يشترط أنه متى توى لم يلزمك تواه » [1] الخبر.

( ولو استعار من الغاصب مع العلم ) بالغصب ( ضمن ) كلا من المنفعة والعين مع التلف مطلقاً ، ولو لم تكن عاريتها عارية مضمونة.

( وكذا لو كان جاهلاً ، لكن ) استقرار الضمان هنا على الغاصب ، إلاّ إذا كانت مضمونة فيضمن العين خاصة.

وللمالك في المقامين إلزام أيّهما شاء بالعين التالفة وما استوفاه من المنفعة ، فإن ألزم المستعير كان له أن ( يرجع ) هو ( على المعير بما يغرم ) مع جهلة ؛ لأنّه أذن في استيفائها بغير عوض عنها وعن العين لو تلفت. ولا كذلك مع علمه ؛ لاستقرار الضمان عليه بسببه فليس له الرجوع بما غرمه. وإن ألزم الغاصب لم يرجع على المستعير ، إلاّ مع علمه أو كون العين مضمونة فيرجع عليه فيهما ؛ لاستقرار الضمان عليه في الأوّل ، وإقدامه في الثاني على الضمان مع صحة العارية فكذا عليه الضمان مع الفساد ؛ للقاعدة الكلية أن كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، لكن هذا لا يوجب إلاّ ضمان العين دون المنفعة ، فإنها ليست بمضمونة بالكلية ولو في الذهب والفضة ، بل المضمون فيهما هو العين خاصة.

ولا خلاف في شي‌ء من ذلك فيما أجده إلاّ من الماتن في الشرائع والفاضل في القواعد [2] ، فلم يجوّزا رجوع المالك إلى المستعير مع جهله ؛

[1] الكافي 5 : 238 / 3 ، التهذيب 7 : 183 / 806 ، الإستبصار 3 : 126 / 450 ، الوسائل 19 : 96 أبواب العارية ب 3 ح 2.

[2] الشرائع 2 : 172 ، القواعد 1 : 193.