ولو علم تلفها في أيديهما إن لم يقبض فقبضها بنيّة الحسبة في الحفظ لم يضمن ؛ لأنه محسن و ( ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ) [1] لكن يجب مراجعة الولي في ذلك مع الإمكان.

ولو استودعا لم يضمنا بالإهمال ؛ لأن المودِع لهما متلف ماله ، والضمان بالإهمال إنما يثبت حيث يجب الحفظ ، والوجوب لا يتعلق بهما ؛ لأنه من خطاب الشرع المختص بالمكلفين. ولا يعارضه حديث على اليد ؛ لظهور « على » في وجوب الدفع والتكليف بالردّ ، فيكون مختصّاً بالمكلف.

نعم ، لو تعدّيا فيه فتلف فهل يضمنان ، أم المميّز خاصّة ، أم لا مطلقاً؟ وجوه ، وكذا القول في كلّ ما يتلفانه من مال الغير.

واختار الأوّل في المسالك [2] ، معلّلاً بأن الإتلاف لمال الغير سبب في ضمانه إذا وقع بغير إذنه ، والأسباب من باب خطاب الوضع يشترك فيها الصغير والكبير.

وهو حسن مع وجود ما يدلّ على السببية على الإطلاق ، ولم أقف إلاّ على الحديث المتقدم المختص كما عرفت واعترف به بالمكلف ، فإن وجد ما يدلّ عليها كذلك ، وإلاّ فعدم الضمان مطلقاً أقوى ، وفاقاً للتذكرة كما حكى عنه في كتاب الحجر [3] ؛ عملاً بأصالة براءة الذمة.

( ولو كانت ) الوديعة ( دابّة ) أو مملوكاً أو شجراً أو نحو ذلك مما يحتاج بقاؤه إلى إنفاق ( وجب ) على المستودع ( علفها وسقيها ) وجميع ما يحتاج إليه حفظها إن لم يتكفّلها المودِع ، بلا خلاف ؛ لوجوب حفظها‌

[1] التوبة : 91.

[2] المسالك 1 : 306.

[3] التذكرة 2 : 78.