المتبادر المقصود من الضمان استيفاء الدين من الضامن ، وبه يشعر ظاهر اشتراط رضاء المضمون له في بعضها ، وإنما يكون ذلك إذا أمكن الأداء بيساره ؛ مضافاً إلى لزوم الضرر بعدم اعتباره.

وبه يجاب عن عموم الأمر بالوفاء بالعقود لو تمسّك به.

ومنه يظهر الوجه في عدم الاشتراط مع العلم بالإعسار ؛ للزوم الوفاء بالعقد السالم حينئذ عن الضرر المعارض ، لاندفاعه بالإقدام عليه بالعلم ؛ مضافاً إلى النص المتقدّم في ضمان علي بن الحسين 8 مع اعتراف من ضمن لهم فيه بأنه لا مال له [1] ، ولذا لم يكن شرطاً في الصحة ، بل في اللزوم خاصّة ، كما صرّح به جماعة [2].

( و ) على هذا ( لو ) لم يعلم بإعساره حتى ضمن ثم ( بان إعساره كان المضمون له مخيّراً ) بين الفسخ والرجوع إلى المضمون عنه وبين إلزام العقد ومطالبة الضامن.

وفي فورية هذا الخيار أم كونه على التراخي وجهان ، أجودهما الثاني ، وفاقاً للشهيد الثاني [3] ، للأصل.

وإنما يعتبر الملاءة في الابتداء دون الاستدامة. فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ ؛ لتحقق الشرط حالته والأصل بقاء الصحة.

وكما لا يقدح تجدّد إعساره فكذا تعذّر الاستيفاء منه بوجه آخر.

( والضمان المؤجّل ) للدين الحالّ ( جائز ) مطلقاً ، تبرّعاً كان أو‌

[1] راجع ص : 264.

[2] منهم : الشهيد الثاني في المسالك 1 : 253 ، والفيض في مفاتيح الشرائع 3 : 144 ، وصاحب الحدائق 21 : 16.

[3] كما في المسالك 1 : 253.