( ولو اشترط أن لا يعتق أو لا يطأ الأمة ) بطل الشرط في المشهور ، بناءً منهم على منافاته لمقتضى العقد فيبطل. وفيه ما مرّ.

وربما علّل بمنافاته للكتاب والسنّة ؛ لمنعه ما أباحاه [1].

وهو كما ترى ، فإن كان إجماع ، وإلاّ فالأظهر الصحة ، كما عن بعض الأصحاب [2] ، تمسّكاً بعموم المعتبرة المتقدّمة ، وليس هو محرِّماً لما أباحه الكتاب والسنة من دون توسّط المعاملة ، وإن حرّم ما أباحاه بتوسّطها ، فإنّه لا حجر فيه ، كما تقدّمت إليه الإشارة.

وعلى المشهور ( قيل : يبطل الشرط ) خاصّة ( دون البيع ) كما عن الإسكافي والطوسي والقاضي والحلّي وابن زهرة العلوي [3] ، مدعياً عليه الإجماع ؛ لأصالة الصحة. ولا دليل عليها ، بل أصالة عدم الانتقال تقتضي المصير إلى خلافها ، وعلى تقديرها فتمنع بالأدلّة الآتية المقتضية خلافها.

ولعموم ( أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) [4] وليس بشامل للمقام ، أمّا أوّلاً : فلتقييده بالقصد المنفي فيه ، بناءً على تعلّقه بمقارن الشرط لوقوع التراضي عليه دون غيره ، فإذا انتفى انتفى ، مع أنّه شرط في الصحة اتّفاقاً.

وثانياً : بحصول المانع عن الصحة بالجهالة ؛ لما ذكره جماعة [5] من‌

[1] الخلاف 3 : 157 ، التنقيح الرائع 2 : 73.

[2] التنقيح الرائع 2 : 73.

[3] حكاه عن الإسكافي المختلف : 396 ، الطوسي في الخلاف 3 : 157 ، والمبسوط 2 : 149 ، حكاه عن القاضي في المختلف : 396 ، قال في مفتاح الكرامة 4 : 732 وربّما حكي عن الحلّي ولم أجده في السرائر. ابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : 587.

[4] البقرة : 275.

[5] منهم العلاّمة في المختلف : 396 ، ابن فهد الحلّي في المهذب البارع 2 : 406.