( وكذا لو باع شجرة مثمرة ) فيها ثمرتها لم تدخل في مفهومها مطلقاً ، بلا خلاف هنا كما يفهم عن بعض أصحابنا [1] ، إلاّ أنّ المحكي عن الشيخين المتقدّمين المخالفة في نحو القطن بعد خروج جوزقه [2] وقبل التشقّق ، وفي الورد قبل تفتّحه ، فحكما بالدخول حينئذٍ [3]. ويمنعهما الأصل الذي قدّمناه ؛ لعدم دخول الثمرتين في مفهوم الأصل مطلقاً.

ومنه يظهر الوجه في قوله : ( أو ) باع ( دابّة حاملاً ) لم يدخل فيها حملها ( على الأظهر ) الأقوى ، وعليه أكثر أصحابنا ، وفاقاً للنهاية والمقنعة والقاضي والحلبي والديلمي وابن زهرة والحلّي [4] ، مدّعياً الإجماع عليه.

خلافاً للمبسوط والقاضي في المهذب ، والجواهر [5] ، فيدخل.

ومستندهما غير واضح عدا دعواهما كونه كالجزء. وفيه منع ، ولذا يصحّ الوصية له وبه وكذلك الإقرار ، دون الجزء ؛ إذا لا يصحّ شي‌ء من ذلك فيه. فالخروج عن مقتضى الأصل القطعي المعتضد بالشهرة العظيمة به مجازفة.

نعم ربما يستأنس له ببعض المعتبرة في عتق الأمة : عن رجل أعتق أمة وهي حبلى ، فاستثنى ما في بطنها ، قال : « الأمة حرّة ، وما في بطنها‌

[1] التنقيح 2 : 64 ، المهذب البارع 2 : 396.

[2] جَوْزَقٌ : فَوْعَل استعمله الفقهاء في كِمام القطن. المصباح المنير : 99.

[3] المبسوط 2 : 102 و 103 ، المهذب 1 : 374 و 375.

[4] النهاية : 409 ، المقنعة : 600 القاضي في الكامل كما في المهذب البارع 2 : 397 ، الحلبي في الكافي : 356 ، الديلمي في المراسم : 176 ، لم نعثر عليه في الغنية حكاه عنه في التنقيح 2 : 74 ، الحلّي في السرائر 2 : 343.

[5] المبسوط 2 : 156 ، لم نعثر عليه في المهذب حكاه عنه في المختلف : 379 ، جواهر الفقه : 238.