للحكم هنا عن مقتضى القاعدة المتقدّمة ، القائلة بحصول الملكيّة بمجرّد العقد ، المستلزم لكون التلف من المشتري.

لكن ظاهرهما بحكم التبادر وفتوى الجماعة اختصاص الحكم بالتلف بآفة منه سبحانه ، كما قيّدنا بع العبارة ، فلو تلف بغيرها لزم فيه الرجوع إلى مقتضى القاعدة [1].

وقيل : يتخيّر المشتري بين الرجوع بالثمن وبين مطالبة التالف بالمثل أو القيمة لو كان التلف من أجنبي أو من البائع. ولو كان منه ولو بتفريطه فهو بمنزلة القبض ؛ لأنّه ملكه قد أتلفه بنفسه [2]. وفيه نظر.

وهل النماء بعد العقد قبل التلف بالآفة للمشتري أو البائع؟ وجهان مبنيّان على أنّ التلف هل هو أمارة الفسخ للعقد من حينه أو من أصله؟

ظاهر المسالك وغيره الأوّل [3] ، مشعراً بدعوى الوفاق عليه ، وهو مقتضى القاعدة واستصحاب الحالة السابقة.

لكن ينافيه ظاهر النص والعبارة كعبارات الجماعة ، فيحتاج إلى تقدير دخوله في ملك البائع آناً ما ويكون التلف كاشفاً عنه ، مثل دخول الدية في ملك الميت ، والعبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه.

[1] وهو أن المتلِف إن كان هو المشتري فذاك قبض منه فتلف من ماله ولا ضمان على البائع ، فإن لم يكن له خيار أخذ الثمن ، وإن كان له خيار أو لأجنبي له أو لهما فله الرضا وأخذ الثمن والفسخ وأخذ القيمة أو المثل ، وإن كان أي التلف من البائع أو الأجنبي فإن لم يكن للمشتري ولا الأجنبي له خيار أخذ المشتري من المتلف المثل أو القيمة ، وكذا لو كان له خيار واختار البيع. ولو اختار الفسخ أخذ الثمن من البائع ورجع هو على الأجنبي بالمثل أو القيمة. ( منه ; ).

[2] الروضة البهية 3 : 526 ، المسالك 1 : 182.

[3] المسالك 1 : 181 ؛ والكفاية : 93 ، وانظر الحدائق 19 : 75.