وهذا هو الأقوى لكن في القيد خروج عن مفروض المتن ، وهو العدول عن المشترط ؛ إذ فرض العلم بقصد التخيير ينافي اشتراط الفرد الأدنى ، لظهوره في عدم الرضا بتركه ، إلا أن يراد من الاشتراط مجرد الذكر في متن‌العقد كما هو مورد النص وأكثر الفتاوي في المسألة وإن خالفهما التعبير في نحو العبارة.

وكيف كان ، فلا ينبغي أن يجعل هذا محل نزاع ولا إشكال ؛ لأن الشرط بهذا المعنى لا ينفي جواز العدول بعد فرض العلم برضا المستنيب به ، لأن ذلك في حكم المأذون.

وإنما الإشكال في جوازه مع فرض فقد القيد. فالذي يقتضيه القاعدة المنع ، مضافاً إلى تأيدها برواية مقطوعة : عن رجل أعطى رجلاً دراهم يحجّ بها حجّة مفردة ، قال : « ليس له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج ، لا يخالف صاحب الدراهم » [1].

ولكن في الموثق بل الصحيح كما قيل [2] في رجل أعطى رجلاً حجّة مفردة ، فيجوز له أن يتمتع بالعمرة إلى الحج؟ قال : « نعم ، إنما خالف إلى الفضل » الخبر [3].

وظاهره الجواز كما عليه معظم الأصحاب ، وإنما قيّدوه بما مرّ عملاً بما فيه من ظاهر التعليل ، فإن الإتيان بغير فريضة المنوب ليس فيه فضل فضلاً أن يكون أفضل.

[1] التهذيب 5 : 416 / 1447 ، الإستبصار 2 : 323 / 1146 ، الوسائل 11 : 182 أبواب النيابة في الحج ب 12 ح 2.

[2] مجمع الفائدة والبرهان 6 : 140.

[3] الكافي 4 : 307 / 1 ، الفقيه 2 : 261 / 1272 ، التهذيب 5 : 415 / 1446 ، الإستبصار 2 : 323 / 1145 ، الوسائل 11 : 182 أبواب النيابة في الحج ب 12 ح 1.