ظاهر الفاضل في التحرير وشيخنا في المسالك والروضة وغيرهم [1] ، حيث اقتصروا على نقل القولين مع ذكر ثالث احتمالاً في الأوّل وقولاً لجماعة في الأخير ، وهو الحكم بالضمان مطلقاً إن كان الساقط الخارج منه عن الحائط ؛ لأنّ وضعه في الطريق مشروط بعدم الإضرار ، كالروشن والساباط ، وبضمان النصف إن كان الساقط الجميع ؛ لحصول التلف بأمرين أحدهما غير مضمون ؛ لأنّ ما في الحائط منه بمنزلة أجزائه ، وهو لا يوجب ضماناً حيث لا تقصير في حفظها. وأصل هذا التفصيل من المبسوط [2] ، وتبعه في القواعد وولده في شرحه وغيرهما [3] مفتين به.

وكذا القول في الجناح والروشن لا يضمن ما يتلف بسببهما إلاّ مع التفريط ؛ لما ذكرنا.

واعلم أنّ هذا كلّه في الطرق النافذة ، أمّا المرفوعة فلا يجوز فعل ذلك فيها إلاّ بإذن أربابها أجمع ؛ لأنّها ملك لهم ، وإن كان الواضع أحدهم فبدون الإذن يضمن مطلقاً إلاّ القدر الداخل في ملكه ؛ لأنّه سائغ لا يتعقّبه ضمان.

( ولو هجمت دابة على اخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها ، ولم يضمن صاحب المدخول عليها ) بلا خلاف في الأخير مطلقا ؛ للأصل وما سيأتي من النص.

وأمّا الأوّل : فقد أطلقه الشيخ والقاضي [4] أيضاً ، بل نسبه في‌

[1] التحرير 2 : 265 ، المسالك 2 : 496 ، الروضة 10 : 154 ، المهذّب البارع 5 : 288 ، 289.

[2] المبسوط 7 : 188.

[3] القواعد 2 : 315 ، الإيضاح 4 : 665 ، كشف اللثام 2 : 487.

[4] النهاية : 762 ، المهذّب 2 : 497.