والقواعد [1] ، ووجه لزوم الاقتصار فيما خالف النصوص المتقدمة الدالة على أنّه لا يمين مع البيّنة على المتيقّن من الفتوى والرواية.

ومنه يظهر وجه ما في التنقيح والمسالك من اختصاص الحكم في الميت بما إذا كان المدّعى عليه ديناً ، فلو كانت الدعوى عيناً في يده بعارية أو غصب دفعت إليه مع البيّنة من غير يمين [2].

وفيه نظر ، فإنّ المورد وإن اختص بالدين إلاّ أنّ مقتضى التعليل المنصوص وهو الاستظهار العموم.

وربما وجّه ما فيهما من الفرق وثبوت اليمين في الدين خاصّة باحتمال الإبراء منه وغيره من غير علم الشهود ، بخلاف العين فإنّ ملكها إذا ثبت استصحب.

ويضعف بأنّ احتمال تجدّد نقل الملك ممكن في الحالين ، والاستظهار وعدم اللسان آتٍ فيهما ، فالأجود اعتبار اليمن مطلقاً ، وفاقاً لإطلاق بعض العبائر ، وظاهر شيخنا في الروضة [3].

قيل [4] : ومن لم يوجب اليمن فيها أي في الدعوى على الطفل ونحوه أوجب تكفيل القابض استظهاراً ، وكذا مع القول باليمين إذا تعذّرت ، وفي الخبر الوارد في الحكم على الغائب : « ويكون الغائب على حجته إذا قدم ، ولا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلاّ بكفلاء إذا لم يكن مليّاً » [5].

[1] الإرشاد 2 : 145 ، القواعد 2 : 210.

[2] التنقيح 4 : 256 ، المسالك 2 : 370.

[3] الروضة 3 : 105.

[4] قال به الفيض الكاشاني في المفاتيح 3 : 258.

[5] الكافي 5 : 102 / 2 ، التهذيب 6 : 191 / 413 ، الوسائل 27 : 294 أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى ب 26 ح 1.