للحاجة ، بل الجعل نفسه غير مملوك ولا معلوم ولا مقدور على تسليمه.

وإنّما تثبت الجعالة بحسب الحاجة ، لأنّ الغنيمة يستحقّها الغانمون ، فلا تصرف إلى غيرهم إلاّ مع الحاجة. فإن كان المال منه ، مثل : من دلّنا على ثغر القلعة فله دينار ، وجب دفع الجعل بنفس الدلالة ، ولا يتوقّف على فتح القلعة ، خلافا لبعض الشافعيّة [١]. وإن قال : من الغنيمة ، استحقّ بالدلالة والفتح معا ، لأنّ جعالة شي‌ء منها يقتضي اشتراط فتحها حكما.

مسألة ١١٣ : لو شرط جارية معيّنة من القلعة ثمّ فتحت على أمان وكانت من الجملة ، فإن اتّفق المجعول له وأربابها على بذلها أو إمساكها بعوض ، جاز ، وإن تعاسرا ، قال الشيخ : تفسخ الهدنة ، ويردّون إلى مأمنهم [٢]. وهو قول بعض الشافعيّة [٣]. وعندي فيه نظر.

ولو لم يستثن المصالح في الصلح الجارية ، أخذت منه وسلّمت إلى الدالّ.

وإن كان المصالح قد استثنى جماعة من أهله يختارهم فاختار الجارية منهم ، فالصلح صحيح ، خلافا لبعض الشافعيّة ، فإنّه قال : يبطل ، لأنّ الجارية مستحقّة للدالّ [٤].

وليس بجيّد ، لإمكان إمضائه بالتراضي.

و ٢٨٥٢ ، المغني ١٠ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٢٥.

[١] ما نسب في المتن إلى بعض الشافعيّة لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر. نعم ، ذلك رأي بعض الحنابلة ، انظر : المغني ١٠ : ٤٠٧ ، والشرح الكبير ١٠ : ٤٢٦.

[٢] المبسوط ـ للطوسي ـ ٢ : ٢٨.

[٣] المهذب ـ للشيرازي ـ ٢ : ٢٤٥ ، المغني ١٠ : ٤٠٨ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٢٧.

[٤] المهذّب ـ للشيرازي ـ ٢ : ٢٤٥ ، حلية العلماء ٧ : ٦٧٥ ـ ٦٧٦.