أنّهم ملكوها بالاستيلاء ، وإلاّ بان بالموت أو الأعراض عدم الملك ، لأنّ قصد الاستيلاء على المال لا يتحقّق إلاّ بالقسمة ، لما تقدم من أنّ الغرض إعلاء كلمة الله تعالى ، فإذا اقتسموا تبيّنّا قصد التملّك بالاستيلاء.

وإذا قلنا بالوقف ، قال الجويني : لا نقول : نتبين بالقسمة أنّ حصّة كلّ واحد من الغانمين على التعيين صارت ملكا بالاستيلاء ، بل نقول : إذا اقتسموا ، تبيّنّا أنّهم ملكوا الغنائم أوّلا ملكا مشاعا ثمّ تتميّز الحصص بالقسمة [١].

مسألة ٩٢ : لو وقع في المغنم من يعتق على بعض الغانمين ، لم يعتق حصّته ما لم يقع في حصّته ، ولم يمنعه ذلك عن الإعراض ، قاله بعض الشافعيّة [٢].

وقال الشيخ : الذي يقتضيه المذهب أن نقول : ينعتق منه نصيبه منه ، ويكون الباقي للغانمين [٣]. وبه قال أحمد [٤].

وقال الشافعي : إنّه لا ينعتق عليه لا كلّه ولا بعضه [٥]. وهو مقتضى قول أبي حنيفة [٦].

لنا : ما تقدّم من أنّ الملك يثبت للغانمين بالاستيلاء التامّ وقد وجد ،

[١] الوجيز ٢ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٣٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٣.

[٢] الوجيز ٢ : ١٩٣.

[٣] المبسوط ـ للطوسي ـ ٢ : ٣٢ ـ ٣٣.

[٤] المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٤٩.

[٥] مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٣٩ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٨ ، المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣.

[٦] المغني ١٠ : ٥٥٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٢٣.