ووجوب الردّ، والحكم الوضعي أعني الضمان فقال بالأوّل دون الثاني قائلاً بانّه:فرق بين الرضا الحاصل من باب أنّه ملك للقابض للجهل بالفساد أو للبناء على الصحة تشريعاً (عند العلم بالفساد) أو لا هذا ولا ذاك بل مجرد البناء المعاملي ولو عصياناً، كما في بناء الغاصب والمقامر ونحوهما على البيع، وبين الرضا الحاصل من باب أنّه ملك للآذن، وما يوجد في المقبوض بالعقد الفاسد هو الأوّل، والمفروض أنّ الشارع لم يرتب عليه الأثر فالأقوى بالنسبة إلى الحكم التكليفي هو حرمة التصرف ووجوب الرد فوراً.[ 1 ]

وأمّا الحكم الوضعي فالميزان في الضمان هو تسليط الآخر على ماله مع العوض سواء أقرّ بتسليطه الشارع أم لا، وكون العقد فاسداً لا يلازم أنّ الرجل سلّط الغير على ماله بلا عوض، بل ربما يكون غير متشرع وكان يتعامل معاملة القوانين الوضعية القائلة بالصحة.

2. إذا كان الدافع عالماً والآخذ جاهلاً، فتأتي هنا مشكلة الغرور، حيث إنّ الجاهل أقدم على المعاملة بتصور أنّ الضمان بالمسمى ، فلو كانت قيمة المثل أكثر من المسمّى بأضعاف، يعدّ تسليط الدافع العالم بالفساد للآخذ على المال إغراءً منه للآخذ. وعلى هذا فلو قلنا بالضمان فإنّما يضمن

[1] منية الطالب:1/116.