وبذلك يعلم انّ العقد الفاسد مساو للصحيح في أصل تحقق الضمان ولكنّهما يختلفان في المضمون وما هو في العهدة، فانّه في الصحيح هو المسمى في العقد، وفي الفاسد هو المثل أو القيمة وأُجرة المثل في الإجارة ونحوها، ومعنى القاعدة: ما يضمن بصحيحه بالمسمى، يضمن بفاسده بالمثل أو القيمة، وهذا الاختلاف لازم صحة العقد وفساده.

فإن قلت: لو كان الضمان في الصحيح بالعوض الجعلي وفي الفاسد بالعوض الواقعي من المثل والقيمة يلزم اختلاف معنى الضمان بين قوله: ما يضمن بصحيحه... الخ، وقوله: يضمن بفاسده، حيث إنّ الضمان في الأوّل بالمسمّى، وفي الثاني: بالمثل والقيمة، وهو خلاف الظاهر.

قلت: انّ الضمان في كلا المكانين استعمل بمعنى واحد وهو التعهد ولزوم الخروج عن التعهد، وإنّما الاختلاف في كيفية الخروج ، ففيما إذا كان العقد صحيحاً يتعيّن التدارك بالعوض الجعلي، لاتفاقهما عليه وإمضاء الشارع له.

وامّا إذا كان العقد فاسداً فيمتنع الخروج بالعوض الجعلي لافتراض أنّ الشارع لم يمضه ولم يجزه، فيتعين التدارك بالمثل أو القيمة، لانّهما أقرب الأشياء إلى التالف.

وبذلك يعلم انّ اللازم للدراسة هو تفسير الضمان فيما إذا كان العقد فاسداً وانّه هل هو بالمثل أو القيمة أو غيرهما لا ما إذا صحّ العقد لكفاية الأدلّة الدالة على صحة العقد في إثبات كيفية الضمان وهو دفع المسمى، وامّا إذا دلّ